裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第436號刑事判決
裁判日期：民國100年03月09日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第436號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張鴻翔上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度審易字第671號、第672號，中華民國99年12月2日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1476號、第2110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、本件聲請簡易處刑意旨略以：被告張鴻翔係新竹縣竹北市○○○街○○巷○○弄○○號寬禾建築工地福利社及新竹縣竹北市○○○街華爾道夫建設工地貨櫃福利社之負責人，竟基於未經許可擅自經營電子遊戲場業及公然賭博之犯意，未向主管機關新竹縣政府辦理營利事業登記，即自民國98年12月1日起，在上開公眾得出入之場所，擺放如附表所示之賭博性電子遊戲機，供不特定人把玩而經營電子遊戲場業，並以機台輸贏賠率，與不特定之賭客對賭財物。嗣為警分別於99年2月5日13時10分許，在附表編號1之地址查獲，並扣得附表編號1所示之賭博性電子遊戲機台3台（含IC板3片）及機台內之賭資新臺幣（下同）1,030元，及於同日15時30分許，在附表編號2所示之地址查獲，並扣得如附表編號2所示之賭博性電子遊戲機台1台（含IC板1片）及機台內之賭資680元；始循線查悉上情。因認被告分別涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之擅自經營電子遊戲場業罪嫌、刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌、刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪嫌等語。
二、原審為本件免訴之判決，其理由略以：㈠電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」違反前揭規定者，依同條例第22條規定應處以刑罰。而所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，從而所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪。依審判不可分原則，構成包括一罪之部分行為，曾經判決有罪確定者，其效力當然及於全部，倘檢察官復就其餘部分重行起訴，即應諭知免訴之判決。又得上訴於第二審法院之第一審判決，如未據上訴，其既判力之時點，應至宣判之日，從而實質上一罪或裁判上一罪，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院95年度臺非字第318號判決參照）。㈡被告前因明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，依法不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，未經許可，自98年11月1日起，在新竹市○○路○段○○○號1樓「綺荃雞排店」之不特定公眾均得出入之飲食店內，擺放賭博性電子遊戲機台「小瑪莉水果盤」（彩金大聯盟）1台，經營電子遊戲場業，經由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第182號偵查後聲請簡易判決處刑，臺灣新竹地方法院於99年4月29日，以99年度審竹簡字第371號判決（下簡稱：前案）判處應執行有期徒刑4月，並得易科罰金確定。被告以設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂，為經營電子遊戲場業務，為反覆以同種類之行為為目的之社會的活動，屬集合犯之一種，為包括一罪。又本件檢察官所載被告違反電子遊戲場業管理條例行為之時間，與被告前案所犯之時間密接，甚至有部分犯行之期間重疊，足見被告係本於非法經營電子遊戲場業之單一行為決意而反覆實施各次犯行，依法自應論以非法經營電子遊戲場業一罪。故被告客觀上雖有多次非法擺設電子遊戲機具之舉，然其主觀上乃係基於經營電子遊戲場業之單一行為決意，且各該行為彼此間確屬密接、重疊，要非可徒以各次擺設地點、起迄時間等未臻一致，即遽認應就各次擺放行為分別單獨予以評價。是被告先前既因非法經營電子遊戲場業行為，經前案判處應執行有期徒刑4月確定，則被告前案之既判力時點自應至宣判日即99年4月29日止。從而，本案被告被訴自98年12月1日起，至99年2月5日13時10分許及15時30分許為警查獲時止，未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，自為前案既判力效力所及。對被告上述設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之犯行，依通常程序審理，不經言詞辯論，逕為免訴之判決。㈢檢察官認被告如附表編號2所示事實，係涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪，惟未提出證據證明新竹縣竹北市○○○街之華爾道夫建設工地確為被告所有，甚至連該工地之正確地號或地址皆未具體明確指出，難認該工地為被告所有，而可資認定被告有意圖營利提供賭博場所之犯罪事實，是檢察官認被告涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪，容有未洽，並予指明云云。
三、檢察官上訴意旨略以：集合犯之包括一罪，除須行為人基於概括犯意外，尚須以在密切接近之一定時、地持續實行複次行為為要件。故將違法經營電子遊戲場業行為論以集合犯之情形，應以於在同一經營場所即同一地址之反覆、延續實行行為為限。而本案被告遭查獲違法經營電子遊戲場業之地點，係在新竹縣竹北市○○○街「華爾道建設工地」貨櫃福利社內，而前案違法經營電子遊戲場業之地點係在新竹市○○路○段○○○號1樓「綺荃雞排店」，係須分別向新竹縣政府及新竹市政府申辦營利事業登記始能合法營業，足認被告有2件未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行。又被告於前案98年12月23日遭警方查獲後，竟未思悔改，停止其他處所違法經營之行為，仍於本案查獲地點持續違法經營長達2個多月，自另行起意。末者，被告於新竹縣竹北市○○○街「華爾道建設工地」經營貨櫃福利社，並擺放電子遊戲機台於內供人賭博財物，其實施賭博之犯罪地已臻明確，而該當於圖利提供賭博場所罪責。是原審以本件被告犯行與前案具有集合犯之關係，為前案效力所及；且被告並非工地所有權人而認不涉及賭博罪，於法未合。爰請將原判決撤銷發回，更為適法之判決等語。
四、經查：原審援引最高法院95年度臺非字第318號判決意旨之見解而為本件免訴之判決，固非無見。惟按從集合犯之概念言，集合犯又稱「法定接續犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除連續犯及含連續性質之常業犯等相關規定，自95年7月1日施行。依刑法第56條修正理由之說明：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。」即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而從最高法院96年度第9次刑事庭會議決議及最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈠，先後否定原部分最高法院判決認為施用毒品或賄選罪可成立集合犯之見解，尤其從最高法院99年度第5次刑事會議決議㈠所採甲說之理由，亦可見最高法院已逐步嚴格解釋「集合犯」之範圍。再者，縱認為仍應維持電子遊戲場業管理條例第22條規定之罪係屬集合犯之見解，依最高法院近日之實例，亦認為：集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當。即其包括一罪之犯行至被查獲時終止，如經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院96年度臺上字第4432號、97年度臺上字第4801號、98年度臺上字第4111號、99年度臺上字第6257號判決意旨參照）。
五、經查：被告所犯前案，係於98年12月23日17時10分許，在「綺荃雞排店」即為警查獲，嗣經臺灣新竹地方法院於99年4月29日以99年度審竹簡字第371號簡易判決判處有期徒刑4月，並得易科罰金確定，有99年度審竹簡字第371號判決附卷可稽。是縱使認為被告於不同始點，在不同之公眾得出入之場所，擺放不同之賭博性電子遊戲機，供不特定人把玩之賭博行為，以電子遊戲場業管理條例第22條之犯罪，亦有成立集合犯之可能，惟因其前案在「綺荃雞排店」持續擺放賭博性電子遊戲機之經營遊戲場業之行為，業經警於98年12月23日17時10分許查獲，揆諸前開說明，其該部分包括一罪之犯罪，於該時點即告終止，被告於98年12月23日17時10分許為警查獲後，依社會通念，自可期待其應該自我約束而不再犯，縱被告於被查獲時在其他地點亦有擺設不同之賭博性電子遊戲機，供不特定人對賭，亦應於經警或檢察官為相關處置釋放後，即收回不再繼續擺設，若其違反此一期待，於釋放後，再至其他地點收取相關機具內之金錢或補充金錢，仍然經營遊戲場業，皆應認係另起新的犯意，此尚不因該其他地點之機具是否係先前已擺設而有異。蓋被告集合犯行為既因被查獲而中斷，則其後之賭博性電子遊戲機之營業行為，皆屬新的犯行。是本案被告於前案遭查獲後在他地擺設不同之賭博性電子遊戲機，供不特定人對賭之犯行，是否能謂與該前案亦有集合犯之實質上一罪關係，實有斟酌之餘地。原審判決徒引用最高法院95年間之判決，未查覺近年來實務見解之演進，逕認被告本件被起訴之未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯意，與其前案之犯意，始終皆屬同一概括決意，未曾間斷，屬集合犯之包括一罪，被告本件被訴犯行，均為臺灣新竹地方法院99年度審竹簡字第371號確定判決效力所及，而為免訴判決云云，其見解尚有可議。另聲請簡易處刑書認被告所為如附表所示之行為，各成立刑法第266條第1項前段之普通賭博罪接續犯，惟原審判決理由就被告涉犯之普通賭博罪嫌，是否亦係集合犯，或係接續犯，無一語提及；若認普通賭博罪亦係集合犯，其理由何在？若認係接續犯，不同時地之犯罪，如何能認係接續犯？以及被告前案被查獲後是否仍能有接續之可言？暨他罪集合犯判決之效力如何及於普通賭博罪？原審判決亦均略而未論。又原審既對聲請簡易判決處刑書起訴之被告電子遊戲場業管理條例第22條之罪，皆為免訴之諭知，則其若認如附表編號2所示之檢察官聲請簡易處刑之事實，不成立檢察官所指之刑法第268條前段意圖營利提供賭博場所罪，原審亦應對此部分為實體之審判，並為無罪之諭知，其竟以「並予指明」之方式帶過，亦顯然於法不合。
六、綜上所述，檢察官提起上訴，指摘原審諭知免訴判決不當，應認為有理由，並為維持被告審級利益，爰不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，發回原審法院。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國100年3月9日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官宋松璟法官王復生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜雅中華民國100年3月10日附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬────┬────┐│編號│擺放時間│擺放地點│賭博方式│扣案物│偵查案號│││/查獲時│││││││間│││││├──┼────┼──────┼──────┼────┼────┤│1.│98年12月│張鴻翔所經營│以10元硬幣投│「彩金大│99年度偵│││1日至99│位在新竹縣竹│入機台以5比1│聯盟」│字第1476│││年2月5日│北市○○○街│方式兌換分數│、「超級│號│││下午1時│50巷16弄15號│（即10元開2│大舞台」││││10分止。│寬禾建築工地│分），每次至│、「滿貫│││││福利社│少需下注2分│大亨」電││││││始可啟動機台│子遊戲機││││││，押中即可得│台各1台││││││1至5倍不等之│（各含IC││││││分數，並可退│板1片）││││││幣取得現金。│、及賭資││││││未押中則由機│合計││││││台取得賭資。│1,030元││├──┼────┼──────┼──────┼────┼────┤│2.│98年12月│張鴻翔所經營│以10元，押注│「超級大│99年度偵│││1日至99│位在新竹縣竹│2次，贏則依│舞台」│字第2110│││年2月5日│北市○○○街│倍數得分可退│電子遊戲│號│││下午3時│「華爾道建設│幣取得現金，│機台1台││││30分止。│工地」貨櫃福│輸則由機台取│（含IC板│││││利社│得賭資。│1片）及│││││││賭資680│││││││元。││└──┴────┴──────┴──────┴────┴────┘