裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第1149號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1149號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告熊威皓選任辯護人黃俊昇律師
歐優琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3889號）暨移送併辦（108年度偵字第15826號），本院判決如下：
主文熊威皓犯如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、熊威皓明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟：㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以持用之門號0000000000號黑色IPHONE8+手機（IM
EI：000000000000000）與微信匿稱「王麥」之 王渃帆 連繫毒品交易事宜後，於民國108年1月21日上午8時49分許，在臺中市○○區○○路○○○號「雲平汽車旅館」201號房之車庫內，以每包新臺幣（下同）400元之代價，販賣含有第三級毒品愷他命成份之草莓口味毒咖啡包18包予王渃帆。㈡基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年1月24日22時40分許前之某不詳時間，向真實姓名年籍均不詳、微信匿稱「奧迪」之人，購買第三級毒品愷他命18包（驗餘淨重28.9866公克；純質淨重25.269公克）後，即非法持有之。嗣於108年1月24日22時40分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車於臺中市○○區○○路與河南路口，因紅燈越線而為警攔查，經同意搜索後，當場自其外套口袋內扣得上開黑色IPHONE8+手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及上開第三級毒品愷他命18包等物。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人在本庭審理時均同意作為證據使用，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業經被告於偵查中、本院訊問時及審理時均坦承不諱（見偵3889卷2P476、P28、P69、P143、P147），且有證人王渃帆於警詢時及偵查中之證述可按（見偵3889卷2P367至375、P385至389、P467至468），並有108年1月25日員警職務報告、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄（108年1月24日臺中市○○區○○路與河南路口；熊威皓）暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第六分局西屯派出所毒品初驗報告、現場查獲暨扣押物照片21張、iPhone8+手機截圖、臺中市政府警察局第六分局扣押物品清單（108安保166）、衛生福利部草屯療養院108年2月13日草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書（見偵3889卷1P15、P37至
49、P57、P59至65、P67至68、P76、P153至156、P173、P175至181、P183至185）、被告與王渃帆微信對話紀錄截圖、雲平汽車旅館監視器錄影畫面擷取照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（王渃帆指認）、被告之IPHONE8+手機截圖（與「奧迪」）（見卷P287至335、P337至351、P377至379、P499至501
）等資料附卷，及上開黑色IPHONE8+手機、第三級毒品愷他命扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於本院審理時供稱「（審判長問：你賣毒咖啡包給王渃帆，有賺取價差或量差？）賺取價差，每包賺價差100元」等語（見本院卷P143），足見被告販賣含第三級毒品愷他命成份之毒咖啡包予證人王渃帆，係為營取自己之價差利益，是其就本案販賣毒品犯行具從中營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。其就犯罪事實㈠之販賣第三級毒品犯行，而持有含第三級毒品愷他命成份之毒咖啡包行為，並無證據證明所持第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，不另成罪，附此敘明。
(二)公訴意旨雖以被告於108年1月25日偵訊時供稱「（所以當次交易金額是500元乘以18包？交易地點太平區雲平汽車館？交易的時間？）是，在汽車旅館裡面，...」等語（見偵3889卷1P123至124）為據，認被告就犯罪事實㈠，係以每包500元之代價，販售含第三級毒品愷他命成份之毒咖啡包予證人王渃帆。惟被告於本院審理時已改稱係以每包400元交易等語（見本院卷P143），且證人王渃帆於偵查中亦證稱係以每包400元向被告購買毒咖啡包18包等語（見偵3889卷2P387），核被告於本院審理時改稱上情相符，足見被告於本院審理時改稱上情較為可信，公訴意旨認被告係以每包400元販售毒咖啡包予證人王渃帆，容有誤會，應予更正。
(三)又公訴意旨雖以被告係基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於108年1月24日22時40分前之某不詳時間販入（扣案之）愷他命後，擬以每2公克2000元至2500元之價格販售第三級毒品愷他命，遂以插有門號0000000000號SIM卡之黑色IPHONE8+及白色IPHONE6手機，連結網際網路登入通訊軟體微信即「WeChat」後，以之微信帳號，向不特定微信使用人發送販毒訊息（菸之圖示指愷他命，「節」指公克），以兜售愷他命等情為據，認被告就犯罪事實㈡所為，係成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪名。惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查：
1.公訴意旨認被告就犯罪事實㈡所為係成立販賣第三級毒品未遂罪，無非係以被告於偵查中之自白、扣案之黑色IPHONE8+及白色IPHONE6手機截圖、扣案之第三級毒品愷他命18包等證據為論據。然被告雖於108年1月25日偵訊時供承「（你所持有的愷他命是否等待不特定之人向你購買？）是。」等語（見偵3889卷1P125），於108年4月23日偵訊時亦供承「本件愷他命也是取得後準備販售嗎？）販售及自己施用都有，販售價格最少是賣2公克，2公克是2000元至2500元，以此類推價格。」、「（就本件涉及販賣未遂是否認罪？）我認罪」等語（見偵3889卷2P366），而自白涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，但被告嗣後已更異其詞，堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，是本案除被告上開自白外，仍應有其他證據足以補強被告自白之事實，否則即難僅以被告先前之白白，遽論被告已成立販賣第三級毒品未遂犯行。
2.又扣案之黑色IPHONE8+手機截圖顯示之內容，僅為其與證人王渃帆連絡犯罪事實㈠之毒品交易事宜（見偵3889卷1P67至68上方照片、偵3889卷2P287至335），或其向上手「 宗介 」要求20單位之不明物品，並向上手「宗介」表明有客人要交易（見偵3889卷1P68下方照片，被告於偵查中供稱該20單位之物品係毒咖啡包，且已進行交易【見偵3889卷1P124】），或「宗介」、「王麥」（即證人王渃帆）等人之微信登錄資料（見偵3889卷1P76），或其上手「奧迪」之微信登錄資料及「奧迪」所發布之毒品廣告訊息（見偵3889卷1P155至165），或其他販毒集團「茶六燒肉堂」所發布之毒品廣告訊息（見偵3889卷2P499至501），尚與被告向不特定人發送販毒訊息，以兜售扣案愷他命乙事無關。而扣案之白色IPHONE6手機截圖顯示之內容，則為：1.被告拍攝經分裝之不明藥物照片（見偵3889卷1P69上方照片）。2.被告以廣播方式向45名微信友人發布不明訊息（見偵3889卷1P69下方照片），被告於偵查中已否認該不明訊息與毒品交易有關（見偵3889卷1P122）。3.被告在「默認」群組記錄「（豬頭圖示及煙圖示）：宗介2=4100，（青蛙圖示）朋友1=2100」、「（豬頭圖示）飲料：（青蛙圖示）朋友=3000，青蛙朋友2=1200」、「煙圖示，酒瓶圖示，26，500」、「煙圖示，酒瓶圖示，2100，450」等語（見偵3889卷1P70上方照片），被告於偵查中供稱此係自己先前毒品交易之入帳記錄（見偵3889卷1P124）。4.被告以通訊軟體「Telegram」向匿稱「蟾蜍」之人報告「跟你報告一下，我們總共包103至104包小包，我共有拿4小包做招待」、「因為客戶有拿飲料超過15包以上，我有跟它們坐下來聊天，招待他們，跟你告知一下」等語（見偵3889卷1P70下方照片），依文義內容，應係被告向「蟾蜍」報告不明物品如毒品等之先前交易情形。5.被告與通訊軟體「Telegram」匿稱「青禾」、「川普」在「一路長紅」群組為「青禾：各位宣佈一下，我們降價了，2節2400，4節4300。川普：收。青禾：可能收入會比較少一點」、「青禾：紅冰呢，那個價格調看板好了嗎？川普：好了。青禾：好了的話，廣播器就發那價格。川普：ok。青禾：不然我們做16點到4點，你們覺得呢。」、「青禾:我剛剛進了葡萄汁跟草莓汁，限量的，東西很好，台中沒幾個人有，川普你打個廣告。川普:好。被告：有惡，剛剛打給他了。青禾：這個真的不錯。川普：好。被告：川普，廣告馬上更新。」、「青禾：沒招？被告：我算他成本。青禾：誰。你算誰成本。被告：默哀。青禾：煙？還是喝的？被告：草莓圖示。青禾：多少錢，500？被告：嗯。」等對話內容（見偵3889卷p71至72），依對話文義，被告僅曾就「葡萄汁跟草莓汁」等不明物品，發言請「川普」更新廣告，但未見「川普」有所回應或確切之廣告內容。是扣案之白色IPHONE6手機截圖內容僅顯示被告先前可能曾與特定人有毒品交易行為，但未見有向不特定人發送之確切販毒廣告訊息，自難認與被告本案向不特定人發送販毒訊息所涉販賣扣案愷他命未遂罪嫌有關，或已得佐證被告係基於營利意圖而購買扣案愷他命，並有向不特定人發送販毒訊息，以兜售扣案愷他命之行為。
3.至扣案之愷他命僅可說明被告確有購買而持有該毒品之行為而已，尚無從佐證被告係基於營利意圖而販入扣案愷他命，並有向不特定人發送販毒訊息，以兜售扣案愷他命之行為。是本案除被告先前之自白外，現存手機截圖、扣案愷他命等事證尚不足以補強被告自白之事實，自不得僅以被告先前之白白，遽論被告已成立販賣第三級毒品未遂犯行。
4.又本案就犯罪事實㈡，起訴被告販賣第三級毒品未遂罪之犯罪事實與本院認定被告所為係成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之犯罪事實，其社會基本事實同一，且本院於審理時業已告知被告可能涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名（見本院卷P137），對被告之訴訟上防禦權亦不生防礙，爰依刑事訴訟法第300條規定變更此部分之起訴法條。
(四)被告所犯上開二犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(五)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就犯罪事實㈠之販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，是被告此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，
(六)另本案並未因被告之供述，而有查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署108年5月27日中檢達芥108偵3889字第1089054835號函及臺中市政府警察局第六分局108年6月3日中市警六分偵字第1080056999號函在卷可按（見本院卷P63、P83），而被告就犯罪事實㈠犯行，販賣第三級毒品之數量非微，且被告此部分犯行，經以毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，亦無法定刑度過高情形，是本案被告之犯罪事實㈠販賣第三級毒品犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，且無情輕法重情形，亦無刑法第59條規定之適用，辯護人抗辯被告此部分犯行尚得依該等規定減輕其刑，並無可採。
(七)另查臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第15826號移送併辦意旨書移送併辦之犯罪事實，即本案臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第3889號起訴書之犯罪事實㈠，是移送併辦之犯罪事實，為本案起訴書之起訴效力所及，本院自得一併審理。
(八)爰以被告之責任為基礎，審酌：(一)被告為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為販毒行為惡性嚴重，應予非難。(二)被告明知第三級毒品危害施用者身心健康，且具有成癮性、依賴性，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而非法持有數量非微之第三級毒品，行為實非可取。(三)被告販賣第三級毒品獲取7,200元，持有第三級毒品愷他命純質淨重為
25.269公克之情形。(四)被告坦承犯行之犯後態度。(五)被告自陳之智識程度，家庭經濟狀況（見本院卷P147），既其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。次按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決參照）。又按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。查被告因犯罪事實㈡而經扣案之第三級毒品愷他命18包（驗餘淨重28.9866公克；純質淨重25.269公克），經鑑驗發現含有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，有衛生福利部草屯療養院108年2月13日草療鑑字第1080100577號、第0000000000號鑑驗書各1份（見偵3889卷1P175至181、P183至185）附卷為證，是依上開說明，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告該犯行項下宣告沒收之。而包裝上開毒品之包裝袋，其上殘留之微量毒品依目前科技水準尚難以完全離析，應視為毒品之一部，爰一併宣告沒收之。
(二)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因犯罪事實㈠而獲取之犯罪所得為7,200元乙節，已如前述，是此部分未扣案之犯罪所得，應依上開規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案黑色IPHONE8+手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告就犯罪事實㈠毒品交易之連絡工具乙節，為被告所供認（見本院卷P28），是該手機應依上開規定，於被告之犯罪事實㈠犯行項下宣告沒收之。
(四)另自被告扣案之白色IPHONE6手機1支（見偵3889卷1P49扣押物品清單），並無證據證明與被告本案犯行有關，而自被告胞兄 熊仲豪 扣案之車號000-0000號普通重型機車（見偵3889卷2P405扣押物品清單），則非被告所有，且無證據證明與被告本案犯行有關，是該等扣案之手機及機車，均不得宣告沒收，附此敘明。
(五)上開沒收宣告，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷提起公訴及移送併辦，檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第五庭審判長法官游秀雯
法官廖穗蓁法官王振佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳慕先中華民國108年7月10日附表┌──┬──────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼──────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實㈠│熊威皓犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未││││扣案之犯罪所得新臺幣柒仟貳佰元，沒收之，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之││││黑色IPHONE8+手機壹支（含門號0000000000││││號SIM卡壹張），沒收之。│├──┼──────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實㈡│熊威皓犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處││││有期徒刑柒月。扣案之第三級毒品愷他命拾捌包（驗餘││││淨重貳拾捌點玖捌陸陸公克，純質淨重貳拾伍點貳 陸玖 ││││公克，含包裝袋），沒收之。│└──┴──────┴────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。