裁判字號：最高法院105年台上字第2328號刑事判決
裁判日期：民國105年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二三二八號上訴人 謝珮珊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年七月二十六日第二審判決（一０五年度上訴字第三四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵字第一八一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人謝珮珊有原判決附表（下稱附表）一編號1所載販賣第二級毒品甲基安非他命；編號2至5所載販賣第一級毒品海洛因等犯行，事證明確，因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人如附表一編號1部分以販賣第二級毒品罪；編號2至5部分以販賣第一級毒品，計
4罪，均累犯，分依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑死刑及無期徒刑部分，均不得加重）；再俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；復就其中附表一編號2至5部分，依刑法第59條規定遞減其刑；各處附表一編號1至5所示之有期徒刑，暨為相關沒收及追徵之諭知；並就所處有期徒刑定應執行有期徒刑8年7月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人販賣甲基安非他命犯行僅有1次，係因 劉經俊 手術後疼痛，受其請託，始為此次交易，本無收費之意，係劉經俊自行交付新台幣（下同）500元，所為對社會治安及國民健康之危害較小，雖業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然減輕後之法定本刑仍為有期徒刑3年6月以上，與上訴人犯罪情節相衡，猶失之過苛，而有情輕法重，堪予憫恕之處，原判決於此部分未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法。
（二）上訴人於附表一編號3所示犯行，於警詢時供出共同正犯 徐珮怡 ，縱與毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑要件未符，然原判決所處有期徒刑7年7月，相較於附表一編號4所示同為販賣1000元海洛因犯行之刑度，仍與比例、平等及罪刑相當原則有違，有適用法則不當之違法。
（三）上訴人已供稱附表二編號7之小皮包為裝第一、二級毒品所用，原判決未予宣告沒收，同有適用法則不當之違法云云。
三、惟查：
（一）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；且是否適用該規定酌量減輕其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決關於附表一編號1所示犯行，已敘明依其法定本刑（原判決誤載為未經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之法定本刑，應予更正），並無法重情輕之情，無從依刑法第59條規定酌減其刑之理由。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（二）刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於上訴人附表一編號3所示犯行，除與其餘附表一編號2、4及5所示販賣海洛因犯行部分，同審酌上訴人自身深受毒品之害，仍無視毒品對於他人身心健康之危害，漠視法規禁令，助長毒品散布，有害社會秩序及治安，其犯罪之動機、目的、手段；及其如何之素行、犯後坦承之態度、不法所得多寡、生活狀況及智識程度等一切情狀外，亦衡酌其此部分犯行併供出共同正犯徐珮怡之犯後態度，而兼為此部分量處有期徒刑7年7月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
（三）刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決已敘明扣案附表二編號7所示之物，與上訴人本案犯行無關，均不諭知沒收之理由（見原判決理由欄貳、之㈣、附表二編號
7）。上訴意旨仍主張原判決未宣告沒收上揭物品，有適用法則不當之違法云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴本旨相違，其上訴自非合法。
（四）至其餘上訴意旨，核屬就原判決理由已經說明之事項，徒憑己意，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年九月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月二十三日
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