裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第82號上訴人即被告 張銓 選任辯護人 黃宗哲 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2002號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第115號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張銓連續對十四歲以下女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年捌月，扣案編號4至6、8、9至24、25A、25B、26至33之猥褻照片共叁拾幀均沒收。
事實張銓與居住在臺北縣永和市（已改制為新北市永和區，以下仍
以行為時之地名及原機關名銜稱）中山路1段○巷○弄○號○樓（詳細地址詳卷）之Ｃ女（真實姓名年籍資料詳卷，卷內代號00000000A）為毗鄰之鄰居，兩家頂樓均有加蓋，且頂樓陽台可互通。Ｃ女之外孫女Ａ女（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，卷內代號00000000號）、Ｂ女（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，卷內代號00000000號），因張銓時常給予玩具、糖果，而經常至張銓住處玩耍。張銓明知Ａ女、Ｂ女均為未滿12歲之兒童，見其2人年幼可欺，竟基於對於14歲以下女子違反意願之方法為猥褻，及拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片之概括犯意，於88年4月23日後某日起至91年2月28日止，於Ａ女、Ｂ女結伴前來或各自單獨至其住處玩耍之機會，以讓其拍照後會給糖果或玩具之方式，在張銓上開住處頂樓加蓋處房間內、Ｃ女住處頂樓加蓋處，及二家頂樓之屋頂平臺等處所，要Ａ女、Ｂ女自行脫下褲子，張開大腿，或指示Ａ女、Ｂ女以雙手撐開陰部，由張銓連續持其自備之相機拍攝Ａ女、Ｂ女陰部特寫之照片多次（共計拍攝30幀）；於指導Ａ女、Ｂ女擺出上開猥褻姿勢之同時，並違反Ａ女、Ｂ女之意願，先後以手撫摸Ａ女、Ｂ女之大腿、臀部及陰部，及以嘴巴親吻Ａ女、Ｂ女陰部，連續多次對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻行為得逞。
嗣張銓之子 張玉萍 在張銓住處房間櫃子內發現上開猥褻照片後
，於98年11月28日報警處理，為警於同日16時許，在張銓上開住處內扣得Ａ女、Ｂ女陰部特寫照片1冊（照片共34幀，其中猥褻照片30幀，即扣案編號4至6、8、9至24、25A、25B、26至33之猥褻照片），始悉上情。
案經Ａ女、Ｂ女及Ｃ女訴由臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序事項按94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完
成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1第1項定有明文。本件被告犯刑法第224條之1對14歲以下女子加重強制猥褻罪（有關刑法第224條之
1新舊法之比較詳下述；起訴意旨原認被告係犯為刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪嫌，業經本院變更起訴法條，理由詳如後述）、少年性交易防制條例第27條第
1項之罪，其法定刑分別為3年以上10年以下有期徒刑、6個月以上5年以下有期徒刑。而犯3年以上、10年未滿有期徒刑之罪者，依修正前刑法第80條第1第2款規定，其追訴權時效期間為10年；修正後同條項第2款則規定為20年。是以修正前刑法所定之追訴權時效規定，對行為人較有利。本件有關被告所涉上開犯行之追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條第1項第2款規定，且關於其追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定（最高法院99年度台非字第358號、第331號判決參照）。再按追訴權時效之期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算，修正前刑法第80條笫2項亦有明文。
查本案被告上開犯罪行為有連續犯之狀態，依前開規定，自其行為終了之日即91年2月28日起算其追訴權時效期間10年，查本案告訴人於98年11月28日提起告訴，台北縣政府警察永和分局旋於翌日以刑案移送書報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查，檢察官於99年5月31日起訴，並於99年6月18日繫屬原審法院，此有Ａ女、Ｂ女、Ｃ女警詢筆錄、台北縣政府警察永和分局移送書、臺灣板橋地方法院檢察署99年6月18日函及本案起訴書在卷可參（偵卷第1-2、9-16頁、原審卷第1-5頁），堪認檢察官偵查、起訴時，追訴權時效均尚未消滅，檢察官自可依法追訴。辯護人以連續犯本質上為數行為，其追訴權時效應以每次犯行完成時起訴，是被告88年11月28日前之犯行已罹追訴權時效云云，與修正前刑法第80條笫2項之規定不符，核無足採。
次按刑法施行法第9條之2規定：「刑法第221條、第224條
之罪，於中華民國89年12月31日前仍適用88年3月30日修正施行前之刑法（即88年修正前之刑法）第236條告訴乃論之規定」，既僅列舉88年修正之刑法第221條強制性交及第224條強制猥褻二罪，未將同法第222條之加重強制性交罪及第224條之1之加重強制猥褻罪併予列入，自屬有意省略，而排除其適用。此觀諸刑法施行法第9條之2之立法理由謂：「為免因刑法妨害性自主罪驟然修正為全面非告訴乃論之罪，使被害人無法調適，影響被害人受協助之意願，及偵審機關追訴審判性侵害犯罪之成效，爰增訂落日條款，針對一般之強制性交及猥褻罪，規定一年之緩衝期，以使社會及全民及早導正觀念，並督促各相關部門積極規劃改善保護性侵害被害人之相關措施」自明。是以88年修正之刑法第222條加重強制性交罪及第224條之1加重強制猥褻罪並非告訴乃論之罪；且無刑法施行法第9條之2所規定於89年12月31日以前，仍適用88年修正前之刑法第236條告訴乃論規定之餘地。是被告下列所犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪之犯行，自無刑法施行法第9條之2之適用，而無部分犯行已逾告訴期間，不得訴追問題。
證據能力部分：
㈠本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述
（含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第37頁正背面、第55頁正背面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
㈡本案扣押物品（內置猥褻照片之相簿1本）之證據能力：查
證人張玉萍於警詢中陳稱：伊大約在3、4個月前，因為在家中找東西，在翻找過程中，在伊父親房間小櫃子最下層抽屜中發現有女童裸露下體的照片，伊於98年11月28日8、9時許向警察報案，警察於98年11月28日16時至16時20分許，經伊同意，與伊一起返回住處執行搜索、扣押等語（偵卷第7-8頁），復於原審證稱：扣案的相簿，是伊去通知警察來，警察來了就把它帶走，伊當時和父親住在一起，伊當天是跟父親吵架，伊看到相簿後就打電話給警察來處理等語（原審卷第91頁背面、第92頁），再參以卷附之臺北縣政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、被告張銓及其子張玉萍出具之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、現場照片2幀（偵卷第19-24、26頁），可徵警方上揭搜索有經被告、在場人張玉萍親自簽名確認表示同意搜索之意，再由警員於搜索後將上開相簿予以查扣，是以執行搜索之警員於徵得被告、張玉萍之同意後而為搜索，並由執行警員將內置猥褻照片之相簿扣押等情甚為明確，難認有何違法搜索或扣押之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項訊據上訴人即被告張銓，就前揭以致贈糖果、玩具之方式，利
誘當時未滿14歲之Ａ女、Ｂ女，依其指示擺出猥褻姿勢，供其拍攝陰部特寫之照片等情不諱，惟矢口否認對Ａ女、Ｂ女為猥褻行為之犯行，並於原審辯稱：伊只有拍照而已，並沒有撫摸Ａ女、Ｂ女之性器官及身體，如有碰觸可能是幫她們洗澡，或抱她們時不慎碰到云云。經查：
㈠Ａ女、Ｂ女分別為84年9月、00年0月出生，於88年4月23
日後某日起至91年2月28日時，均為未滿12歲之兒童，此有Ａ女、Ｂ女之代號及真實姓名對照表在卷可參（偵卷第193頁證物袋內）。又被告與Ａ女、Ｂ女之外祖母毗鄰而居，Ａ女、Ｂ女因被告時常給予玩具、糖果，而經常至被告住處玩耍等情，為被告所自承，復與Ａ女、Ｂ女所述相符。是被告於上揭犯行時，就Ａ女、Ｂ女為未滿12歲之兒童乙情，自知之甚明。
㈡被告於前述時、地，以讓其拍照後會給糖果或玩具之方式，
要Ａ女、Ｂ女自行脫下褲子，張開大腿，或指示Ａ女、Ｂ女以雙手撐開陰部，由被告持其自備之相機拍攝Ａ女、Ｂ女陰部特寫之照片多次，共計拍攝30幀等情，為被告自承在卷，核與證人Ａ女、Ｂ女證述相符（偵卷第11-13、14-16、39-42頁；原審卷第110-114背面、127-130頁），並有扣案編號4至6、8、9至24、25A、25B、26至33之猥褻照片共30幀可徵（附於偵卷第193頁證物袋內），堪可認定。
㈢其次，
1.被告於前揭為Ａ女、Ｂ女拍攝猥褻照片過程中，先後以手撫摸Ａ女、Ｂ女之大腿、臀部及陰部，及以嘴親吻Ａ女、Ｂ女陰部等情，業據Ａ女於偵查及原審審理時證稱：被告在拍攝照片過程中，有用手撫摸我的大腿、生殖器及臀部，也有用嘴巴親吻我的生殖器等語（偵卷第41頁；原審第113頁正背面）；Ｂ女於偵查及原審證稱：拍照過程中，我記得被告有用手撫摸我大腿、生殖器及臀部，也有用嘴巴親吻我生殖器官，被告摸及親吻都是幾秒鐘的時間；被告每次拍照都會碰觸我下體、我確定被告拍照時有用手摸我大腿、生殖器、臀部，及用嘴親我的生殖器官等語明確（偵卷第40頁；原審卷第127頁背面、第129頁）。
2.而：⑴Ａ女、Ｂ女就其等於被告拍攝陰部特寫照片時，遭被告撫摸大腿、陰部、臀部與親吻陰部等基本情節始終證述一致；⑵本案係被告之子張玉萍在被告房間內發覺有Ａ女、Ｂ女年幼時陰部特寫之照片報警處理，為警循線通知Ａ女、Ｂ女到場製作筆錄後，始據Ａ女、Ｂ女及Ｃ女向承辦警察提出告訴等情，有證人張玉萍、Ａ女、Ｂ女及C女於警詢筆錄在卷可徵（偵卷第7-16頁），並非Ａ女、Ｂ女、Ｃ女主動至警局提起本件告訴；⑶Ａ女、Ｂ女於製作警詢筆錄時，年僅14、16歲，涉世未深，且係突然受警察通知而至警察局製作筆錄，自無餘裕權衡利害關係，故意為對被告不利之指述；⑷告訴人Ｃ女係到警局後始知悉Ａ女、Ｂ女遭拍攝扣案之猥褻照片等情，業據告訴人Ｃ女證述明確（偵卷第9、42頁），是Ａ女、Ｂ女所為之證述內容，顯非受如Ｃ女等大人所指使或教唆下所為之陳述，且亦乏明顯、不良動機無端指控上開情事以羅織誣陷被告；⑸復觀諸證人Ａ女、Ｂ女於原審審理過程中，雖就部分情節稱已不記得或與偵查中所述遭猥褻之細節有些許出入，惟就遭被告猥褻之情始終指證不移；⑹又被告自承：扣案猥褻照片中，Ａ女、Ｂ女所擺之猥褻姿勢為其所教等語（偵卷第35頁），則被告於教導Ａ女、Ｂ女擺出張開雙腿、以雙手撐開陰部之姿勢時，自可能色欲薰心，進而撫摸Ａ女、Ｂ女之大腿、陰部、臀部；又親吻陰部此一動作，甚為異常變態，年幼、涉世未深之Ａ女及Ｂ女若非親身經歷過，絕不可能杜撰出此情節；⑺被告於原審雖辯稱：若有碰觸到Ａ女、Ｂ女，可能是幫她們洗澡，或抱她們時不慎碰到云云。惟查證人Ｂ女否認被告曾幫其及Ａ女洗澡（原審卷第132頁），且依Ａ女、Ｂ女當時為被告毗鄰、頂樓陽臺相通之鄰居，年齡屆於3至8歲間之Ａ女、Ｂ女苟因玩耍弄髒衣服、身體之情形，衡情應當會自己返家由Ｃ女或親人處理、擦拭，或更換衣著，豈有可能會前往鄰居家遊玩時，仍會自己攜帶衣服，任由被告代為洗澡或更替、清理，被告上開所辯，難認與常情相符，顯係卸責之詞，殊難採信。依上，堪認Ａ女、Ｂ女前開證述，當非虛偽不實之詞，其等上開指證，應認與事實相符，足以採信。
㈣再告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。查Ｂ女就其遭被告拍攝陰部特寫照片、撫摸及親吻其生殖器、臀部並未敘及確實次數；Ａ女則就遭拍攝陰部特寫照片之次數指為
5次、撫摸身體為3次（原審卷第110頁背面、第111頁），然依扣案Ａ女、Ｂ女相片所示其等樣貌及穿著，Ａ女遭拍攝陰部特寫時曾穿著3件不同之上衣，Ｂ女則穿著9件不同上衣，且其等之樣貌亦可見有年齡增減之不同，堪認被告係在不同日期所為拍攝之猥褻照片。另Ｂ女於偵查中證稱：伊被拍攝的時間約是幼稚園到小學三年級等語，核與被告於99年5月20日供承：照片背面有寫「2002年2月28日」應該就是伊最後拍攝的時間，持續時間約2、3年等情大致相符（偵卷第180頁），並有編號5、6所示之照片扣案可稽，堪認被告拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片之犯罪行為終了日應為91年2月28日。
㈤按刑法上所謂「猥褻」，係指姦淫以外有關風化之一切色慾
行為，且在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己之色慾者而言（最高法院27年度上字第558號判例、71年度台上字第3851號及80年度台上字第5176號裁判意旨參照）。而猥褻之概念，常隨時間、地點、社會道德現況與習俗而有出入，欲界定其範圍，並非易事，是應依行為當時社會一般人之通念，綜合主、客觀要素決定之。查本件被告撫摸Ａ女、Ｂ女之陰部、臀部、大腿及親吻其2人之陰部，所為堪認在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足自己之色慾，自屬猥褻行為應無疑義。
㈥按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公佈，其
立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。又按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年
0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第
3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
查Ａ女於被告為前述猥褻行為時行為時約3至6歲，Ｂ女則為5至8歲，衡屬性觀念仍懵懂無知之年紀，其2人在被告指示、教導其等拍攝陰部特寫之過程中，遇被告以手撫摸其大腿、陰部、胸部，或親吻其等陰部之情事，衡諸當時客觀情形，年幼之Ａ女、Ｂ女顯然不知悉被告所為之舉動係具有「性」之意義，難認其等有合同與被告為猥褻行為之意思，是其等不知所措而無以肢體或言語反抗，要屬當然；且被告又係利用Ａ女、Ｂ女稚幼無知，其等主觀上認為若配合被告指示或任由被告擺佈可獲得玩具、糖果等心理期待之機會，而對Ａ女、Ｂ女為上開行為，其所為自屬違反Ａ女、Ｂ女之意願無訛。再者，Ａ女、Ｂ女在被告行為時既未驚呼亦未大力掙扎加以抗拒，被告自無須對Ａ女、Ｂ女施加暴力或脅迫等方式為之，惟此並不影響被告以違反Ａ女、Ｂ女之意願，對Ａ女、Ｂ女為猥褻為得逞之認定。準此，被告對於Ａ女、Ｂ女為猥褻行為時，雖非以客觀強制力為之，然其實施之方法，係違反Ａ女、Ｂ女之性自主意願甚明。
㈦綜上所述，堪認被告自白部分與事實相符，足以採信，所辯
部分，要係避就卸責之詞，並不足採。本件事證明確，被告上開對Ａ女、Ｂ女為違反意願猥褻犯行及拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片犯行，均堪認定。
比較新舊法及論罪
㈠按被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行。與本案有關
者：⑴修正前刑法第56條有關連續犯之規定經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告多次對Ａ女、Ｂ女為違反意願猥褻之行為及拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條規定得分別論以一罪，惟依修正後刑法規定，則須分論併罰，自以修正前刑法第56條之規定較有利於被告。⑵另刑法第224條之1「加重強制猥褻罪」雖未修正，而其加重條件之刑法第222條第1項第2款之規定，已從「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」。參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述性交及加重條件（即被害人年齡）範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更（最高法院96年度台上字第3121號判決意旨參照）。本件被告所犯加重強制猥褻罪部分，雖刑法第224條之1「加重強制猥褻罪」之法定刑度並未修正，而其加重條件之刑法第222條第1項第2款之規定，應以新法對於被告較為有利。⑶經綜合比較結果，以修正前之刑法規定對被告較為有利，故依刑法第2條第1項前段之規定，本件論罪科刑所適用之刑法法律，應一體適用行為時法即修正前之刑法論斷。
㈡按刑法想像競合之一行為，係脫離法律上之評價並捨棄構成
要件之觀點，從自然觀察之角度而言，應解為行為人之動態，在社會通念上得評價為一行為之情形而言。查本案就自然概念而言，被告之行為數雖有二（即拍攝猥褻行為照片之行為，及親吻Ａ女、Ｂ女陰部，或以手撫摸其等陰部、大腿或臀部等猥褻行為），惟查被告係於為Ａ女、Ｂ女拍攝猥褻照片過程中，對Ａ女、Ｂ女為上開強制猥褻行為，業據Ａ女、Ｂ女證述在卷（偵卷第40、41頁；原審卷第113、129頁），顯見被告拍攝猥褻照片及猥褻行為，是在密接時間、同地，交叉為之，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，倘認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，顯然過度評價有違罪刑衡平原則，亦與刑法之謙抑性有違。其上開行為，應評價為法律上之一行為。核被告所為，係犯刑法第224條之1對於14歲以下之女子為加重強制猥褻罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為猥褻行為照片罪。被告前後多次對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻之行為及多次拍攝Ａ女、Ｂ女為猥褻行為之照片，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，各應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論。被告一行為，觸犯上開2罪名，應依想像競合犯規定，應從重論以強制猥褻罪一罪。公訴意旨認被告對Ａ女、Ｂ女為猥褻之行為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，惟被告上開行為，係違反Ａ女、Ｂ女意願所為之猥褻行為，已如前述，原起訴法條自有未洽，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
㈢又起訴書認被告為上開猥褻行為時，尚有撫摸Ａ女、Ｂ女之
胸部，然查依Ａ女、Ｂ女警詢、偵查及原審所述，均未述及被告有撫摸其等胸部，Ｂ女於原審更證稱：不記得被告有無摸我胸部等語（原審卷第132頁），顯無證據證明被告為上述強制猥褻行為時，有撫摸Ａ女、Ｂ女胸部，起訴書此部分認定自有違誤。再Ａ女固領有輕度智障之身心殘障手冊，有其身心障礙手冊在卷可參（原審卷第115頁證物袋內），惟觀諸Ａ女偵查及原審審理時陳述之內容，其邏輯性、流暢性均佳，難分辨其有何與心智正常同齡學生之差別，再參酌Ａ女現在就讀普通高中綜合職能科一年級，求學過程中均不曾在特殊學校中就讀，業據其原審陳明在卷（原審卷第113頁），佐以被告亦供稱：Ａ女與Ｂ女的反應均和一般小孩一樣，很正常等語（原審卷第44頁），堪認Ａ女縱經鑑定為輕度智障，有智力不佳之情形，惟其生活、學習功能及表達力能與外貌，尚難認Ａ女為心智缺陷之人，自無增論以刑法第22
2條第1項第3款加重條件之情形，併予敘明。原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被
告對Ａ女、Ｂ女為猥褻行為時，並未撫摸該2人胸部，原審認有該舉，自有未洽。再被告所犯上開二罪應論以想像競合犯，原審予以分論併罰，亦有未合。被告上訴否認強制猥褻之犯行及原審量刑過重，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
量刑及沒收：
㈠爰審酌被告身為被害人Ａ女、Ｂ女之鄰居長輩，本應善盡保
護、教養之責，竟為滿足一己之性慾，利用Ａ女、Ｂ女幼小懵懂無知以期待獲得糖果、玩具等心理，多次違反Ａ女、Ｂ女意願而為猥褻之行為，及教導其等猥褻姿勢，供被告拍攝其等陰部特寫之猥褻行為照片，戕害Ａ女、Ｂ女之身心健康難謂不鉅，犯後僅坦承部分犯行，迄今未與被害人Ａ女、Ｂ女等達成和解賠償其等損害，兼衡其素行、智識程度（過小肄業）、犯罪手段及與被害人平日之關係；又被告上開犯行，雖評價為法律上之一行為，然量刑時其所為上開2犯行之罪質均予考量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡再被告對Ａ女、Ｂ女為強制猥褻之行為後，刑法第91條之1
關於強制治療之規定，亦於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正後刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」。修正前刑法第91條之1則規定：「犯第221條至第227條、第
228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」。兩者比較有以下不同：⑴修正前之強制治療係刑前執行，修正後則為刑後執行。⑵修正前規定強制治療之期間至治癒為止，但最長不得逾3年；修正後規定處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要，但無最長期間之限制。⑶依修正前刑法91條之1第3項規定強制治療處分之日數，可以折抵刑期或罰金；而修正後刑法第91條之1則刪除該項之規定。據上所陳，修正後刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，是比較新舊法規定，以修正前刑法第91條之1對被告較有利，仍應依修正前刑法第91條之1規定於刑前鑑定被告是否有強制治療之必要（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告經原審囑託行政院衛生署雙和醫院鑑定結果，略以：就臨床所見與量表評估結果而論，被告並無重大精神疾病，且可治療性低，故被告暫無施以治療之必要等情，有行政院衛生署雙和醫院99年9月27日雙院歷字第0990005070號函附99年9月6日精神鑑定報告書1份在卷可憑（原審卷第26-28頁）。審酌被告之犯罪動機、犯罪手段、危險性及再犯危險性（並無證據證明被告為上開犯行後，有再為相似之犯行），認被告目前應無接受強制治療之必要，併予敘明。
㈢扣案編號4至6、8、9至24、25A、25B、26至33之相片
共30幀，為被告拍攝Ａ女、Ｂ女之猥褻行為照片，業據其供明在卷（偵卷第4頁），應依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、第6項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第224條之1，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法(94.02.02)第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。