裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1655號刑事判決
裁判日期：民國109年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1655號上訴人即被告 江國煜 選任辯護人 曾建豪 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第563號，中華民國109年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17005號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江國煜犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年參月，沒收部分併執行之。
事實
一、江國煜明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
㈠於民國107年5月23日0時59分許，以門號0000000000號行
動電話之LINE通訊軟體與 李佳榮 聯繫後，得知李佳榮欲購買第二級毒品甲基安非他命，即於同日不詳時地，向姓名、年籍不詳綽號「 小慧 」之成年女子購買甲基安非他命1公克後，於同日晚上9時許，在新北市○○區○○○路00號新社旅舍742號房內，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予李佳榮，並收取新臺幣（下同）2500元之價金。
㈡於107年5月28日凌晨1時19分許，以門號0000000000號行
動電話之LINE通訊軟體與李佳榮聯繫後，得知李佳榮欲購買第二級毒品甲基安非他命，即於同日不詳時地，向該綽號「小慧」之成年女子購買甲基安非他命1公克後，於同日2時6分許，在新北市○○區○○路0號虹都商旅1106號房內，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予李佳榮，並先收取1500元之現金後，再由李佳榮以轉帳至江國煜之不知情女友 藍潔 所有中國信託帳戶（帳號詳卷）之方式，支付剩餘之500元價金予江國煜。
㈢於107年6月1日晚上7時28分許，以門號0000000000號行動
電話之LINE通訊軟體與李佳榮聯繫後，得知李佳榮欲購買第二級毒品甲基安非他命，即於同日不詳時地，向該綽號「小慧」之成年女子購買甲基安非他命1公克後，於同日晚上9時許，在新北市○○區○○○路00號新社旅舍739號房內，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予李佳榮（李佳榮所犯施用毒品罪，業經原審法院以107年度簡字第8769號判決判處有期徒刑4月），再由李佳榮以轉帳至江國煜女友藍潔之上開中國信託帳戶之方式，支付2200元之價金予江國煜。嗣於同日晚上10時10分許，因警方至新社旅舍臨檢，在走廊上遇見江國煜自上開房間走出，認其形跡可疑，上前盤查，並經李佳榮同意後，至新社旅社739號房內執行搜索，扣得江國煜所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），以及李佳榮甫向江國煜購買之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7724公克，業經原審法院107年度簡字第8769號判決宣告沒收銷燬）等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告江國煜及其辯護人於本院審判期日中，均未爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，被告雖於原審否認有販賣毒品之犯行，辯稱僅是幫助他人施用毒品云云，惟於本院審理中則坦承不諱（見本院卷第87頁），核與證人李佳榮於偵查中具結證述之情節大致相符（見偵卷第155-159頁），並有被告與證人李佳榮之LINE對話紀錄截圖及對話譯文、自願受搜索同意書各1份、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、臺北榮民總醫院107年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份、現場照片2張、中國信託商業銀行股份有限公司108年10月23日中信銀字第108224839227865號函所附藍潔帳戶之存款交易明細1份在卷可稽（見偵卷第47頁、49-53頁、57-61頁、191-257頁、173頁、原審卷第113頁）。
二、另按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難只因無法查悉其精確之購入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。而被告於本院自承伊幫「小慧」拉客人，如果客人穩定可以以賣價分紅，若賣2500，伊可分1千元等語（見本院卷第85頁），是被告確有營利意圖無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告自白核與事證相符，堪以採信，應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、另按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。而有關刑之加重減輕如遇法律修正時，應適用新法或舊法乙節，參照最高法院95年度第8次刑事庭會議之「犯罪及自首均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。犯罪在新法施行前，自首在新法施行後者，應適用新法第62條之規定。」之相關意旨，係認為若犯罪及在程序上刑之減輕事由均在新法施行前者，應為新舊法比較，而應適用最有利於行為人之法律。至新法之立法理由雖有「被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定歷次審判中均自白之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判。」之文字，堪認係對於新法法條文義之例示，說明於該種情況即不合減刑要件，而非對於有新舊法比較問題時，應選擇新法之指示。故本件經比較上揭新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。查，本件被告係於偵查中曾自白（見偵卷第22頁），復於新法施行前（109年7月1日）在本院自白，業如上述，是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，對於被告上揭3次犯行分別減輕其刑。
肆、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，原審未及為新舊法比較，尚有未恰。
二、被告就犯罪事實業已於本院審理中自白犯行，原審未及審酌，未據以作為減輕其刑之事由，容有未洽。被告原上訴理由雖以原審認定事實不當，請求撤銷原審判決，改判無罪等語，惟於本院審理中則以：不再主張原來上訴理由及調查其他證據，而承認販賣毒品罪，請求減輕其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第27頁、第87頁），經核為有理由，業如前述，故由本院撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，犯後坦承犯行，態度尚屬良好，兼衡其業之智識程度，販賣毒品對象為1人，數量非鉅及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑，以資儆懲。
二、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告犯本案各罪，均係以門號0000000000號之行動電話與李佳榮聯絡各該次之交易毒品事宜一情，業經被告坦承在卷（見原審卷第87頁），並有前揭被告與李佳榮之LINE對話紀錄截圖在卷可稽，故扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）為被告犯罪所用之物，堪以認定，不問屬於其所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問販賣所得款項中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。被告各次販賣甲基安非他命予李佳榮，分別係以收現金或轉帳之方式收取價金，此均為被告之犯罪所得無疑，故上開款項雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告各次罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國109年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。