裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第647號刑事判決
裁判日期：民國108年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第647號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告莊于德選任辯護人吳宜臻律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第6228號），本院判決如下：
主文莊于德販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之黑色包裝咖啡包肆包（驗餘淨重29.957
7公克）、紫色包裝咖啡包壹包（驗餘淨重4.7301公克）均沒收銷燬，扣案之愷他命壹包（驗餘淨重1.5159公克）、APPLE廠牌IPHONE行動電話壹支均沒收。
事實
一、莊于德明知甲基安非他命及愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國107年2月1日晚間7時27分前某時，在不詳地點，以APPLE廠牌IPHONE行動電話連接網際網路，使用暱稱「孟莊」登錄WECHAT通訊軟體，與使用暱稱「Johnson」之不詳網友傳送訊息，洽談販售第三級毒品愷他命，及含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包事宜，雙方並以愷他命、咖啡包各新臺幣（下同）3000元代價（共6000元）達成協議，相約在新北市○○區○○路○○○號見面交付毒品。嗣於同日晚間
7時27分許，莊于德到達上址後，因巡邏警員上前盤查，其遂逃竄至同路段565號前為警查獲，因而未遂。經警當場扣得第三級毒品愷他命1包（淨重1.5189公克、驗餘淨重
1.5159公克）、含有上開第二級、第三級毒品成分之黑色包裝咖啡包4包（淨重31.2302公克、驗餘淨重29.9577公克、甲基安非他命純質淨重0.025公克、硝甲西泮純質淨重
0.0027公克）、紫色包裝咖啡包1包（淨重6.1304公克、驗餘淨重4.7301公克、甲基安非他命純質淨重0.0074公克、硝甲西泮純質淨重0.0011公克）及APPLE廠牌IPHONE行動電話
1支，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷第69頁），本院復審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，均有證據能力。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告莊于德於偵查中及本院審理中均坦承不諱，對於營利意圖亦自白在卷（見偵卷第14頁、第103～105頁、第139～140頁、本院卷第100頁），核與新北市政府警察局海山分局刑事案件報告書所載內容、扣案行動電話畫面翻拍照片顯示文字各1份大致相符，並有第三級毒品愷他命1包、含有上開第二級、第三級毒品成分之黑色包裝咖啡包4包、紫色包裝咖啡包1包扣案可佐。
上開毒品經鑑驗結果，分別為愷他命（淨重1.5189公克、驗餘淨重1.5159公克）、甲基安非他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（黑色咖啡包4包淨重31.230
2公克、驗餘淨重29.9577公克，其中甲基安非他命純質淨重0.025公克、硝甲西泮純質淨重0.0027公克；紫色咖啡包1包淨重6.1304公克、驗餘淨重4.7301公克，其中甲基安非他命純質淨重0.0074公克、硝甲西泮純質淨重
0.0011公克），有臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可參，足以佐證被告所述前情。綜上，上開被告莊于德之自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用部分：㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所稱之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮屬同條項第3款所稱之第三級毒品，均不得非法販賣。又按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出即為警查獲，係犯販賣毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，二者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰（最高法院105年度台上字第1807號、104年度台上字第268號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告於客觀上已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟因為警查獲而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。另辯護人雖請求本院適用刑法第59條規定酌減其刑，惟被告所犯上開之罪，已依法遞減其刑，減刑後尚難認有何情輕法重之處，即無再予酌減之必要，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因貪圖小利而為
販賣第二級、第三級毒品之行為，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，所為應予非難，惟兼衡其經查獲販賣毒品之次數僅有1次、販賣數量非多，並考量其年紀尚輕、智識程度、生活狀況，及犯後始終坦承犯行，已見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告販賣之毒品數量非多且年紀尚輕，其係高中肄業，目前在飲料店工作，有正當職業，一時失慮而為本件犯行，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑如主文所示之期間，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒
收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案之咖啡包共5包，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，應依前揭規定宣告沒收銷燬之；盛裝上開毒品之包裝袋，並無析離實益，應視為查獲毒品，併予沒收銷燬；鑑驗耗損之部分，自無庸沒收銷燬。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而愷他命係違禁物；又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
本件扣案之愷他命1包屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；盛裝上開毒品之包裝袋，並無析離實益，應視為查獲毒品，併予沒收；鑑驗耗損之部分，自無庸沒收。
㈢按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪
行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案之APPLE廠牌IPHONE行動電話1支，係供被告販賣本件第二級毒品犯行聯絡使用，有前揭行動電話畫面翻拍照片1份可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官郭逵到庭執行職務。
中華民國108年3月20日
刑事第十九庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官孫少輔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國108年3月20日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。