臺灣高等法院103年度上訴字第546號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第546號刑事判決

裁判日期：民國103年07月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第546號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告楊竣亦選任辯護人林達傑律師被告溫德智選任辯護人 龍其祥 律師被告 呂惟暄 選任辯護人 王彩又 律師
林君鴻 律師 張淑美 律師被告 林維暘 選任辯護人 苗繼業 律師
吳世敏 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第36、199號，中華民國103年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第10513、10514、10515、10516、10523號，追加起訴案號：同署101年度偵字第10510、10523號），提起上訴，本院判決如下：
主文
一、原判決關於楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘部分均撤銷。
二、楊竣亦犯如附表一編號一至五九所示販賣第三級毒品罪，共伍拾玖罪，各處如附表一編號一至五九「所處主刑及從刑」欄「楊竣亦部分」所示之刑。應執行有期徒刑柒年；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元與溫德智、 葉俊麟 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆佰元與溫德智、葉俊麟、 湯堯文 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟玖佰元與溫德智、呂惟暄、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟壹佰元與溫德智、呂惟暄、林維暘、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案如附表二編號一所示之行動電話壹支（含SIM卡壹張）與溫德智、葉俊麟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與其等連帶追徵其價額；未扣案如附表二編號二至五所示之行動電話肆支（各含SIM卡壹張）與溫德智、呂惟暄、林維暘、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與其等連帶追徵其價額；扣案如附表二編號六至九所示之物，均沒收。
三、溫德智犯如附表一編號一至五九所示販賣第三級毒品罪，共伍拾玖罪，各處如附表一編號一至五九「所處主刑及從刑」欄「溫德智部分」所示之刑。應執行有期徒刑 陸年 ；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元與楊竣亦、葉俊麟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆佰元與楊竣亦、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟玖佰元與楊竣亦、呂惟暄、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟壹佰元與楊竣亦、呂惟暄、林維暘、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案如附表二編號一所示之行動電話壹支（含SIM卡壹張）與楊竣亦、葉俊麟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與其等連帶追徵其價額；未扣案如附表二編號二至五所示之行動電話肆支（各含SIM卡壹張）與楊竣亦、呂惟暄、林維暘、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與其等連帶追徵其價額；扣案如附表二編號六至九所示之物，均沒收。
四、呂惟暄犯如附表一編號六至五九所示販賣第三級毒品罪，共伍拾肆罪，各處如附表一編號六至五九「所處主刑及從刑」欄「呂惟暄部分」所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月；未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟玖佰元與楊竣亦、溫德智、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟壹佰元與楊竣亦、溫德智、林維暘、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案如附表二編號二至五所示之行動電話肆支（各含SIM卡壹張）與楊竣亦、溫德智、林維暘、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與其等連帶追徵其價額；扣案如附表二編號六至九所示之物，均沒收。
五、林維暘犯如附表一編號十六至五九所示販賣第三級毒品罪，共肆拾肆罪，各處如附表一編號十六至五九「所處主刑及從刑」欄「林維暘部分」所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬陸仟壹佰元與楊竣亦、溫德智、呂惟暄、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案如附表二編號二至五所示之行動電話肆支（各含SIM卡壹張）與楊竣亦、溫德智、呂惟暄、葉俊麟、湯堯文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與其等連帶追徵其價額；扣案如附表二編號六至九所示之物，均沒收。
事實
一、楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘均明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有純質淨重20公克以上，楊竣亦、溫德智竟先共同意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國101年6月間組成名為「小天」之販毒集團，嗣亦共同基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡之葉俊麟（另案審理）、湯堯文（自附表一編號5所示犯行起，以下同，另行偵辦）、呂惟暄（自101年7月30日附表一編號6所示犯行起，以下同）、林維暘（自101年8月3日附表一編號16所示犯行起，以下同）亦加入該集團，以楊竣亦提供其陸續向不詳之人所購得如附表二編號一至五所示之行動電話及門號，及販賣對象之名單，由楊竣亦、溫德智、葉俊麟、湯堯文、林維暘及呂惟暄輪班持用（持用情形分如附表一編號1至59所載），接聽購毒者之電話、聯繫販賣毒品事宜；該集團販售之愷他命最初由楊竣亦單獨或與溫德智共同出資購入、分裝，交由輪班之人販售，之後即由楊竣亦依照其與溫德智、林維暘、呂惟暄、葉俊麟、湯堯文等人所各別分配之款項中，抽取部分金額，共同分攤出資，向姓名不詳、綽號「 阿國 」之成年男子購買愷他命50公克至100公克，分裝後，由其與溫德智、葉俊麟、湯堯文、林維暘及呂惟暄等人輪班販售、交付毒品並收取價金。其等每販賣100公克愷他命後，即將所得款項回帳予楊竣亦，再由楊竣亦按照每人值班之天數，給予1天新臺幣（下同）2000元之報酬，及提供數量不等之愷他命供給成員免費施用作為報酬，而以上開分工模式，分別於附表一編號1至59所示之時間、地點，以所載之價格及數量，分別販賣愷他命予 廖志偉 1次（如附表一編號1）、 范光銘 4次（如附表一編號2、3、10、26）、 吳培瑄 4次（如附表一編號4、24、42、48）、 饒兆弘 3次（如附表一編號5、28、38）、 郭子揚 6次（如附表一編號6、16、23、40、47、55）、 黃暐婷 7次（如附表一編號7、11、17、21、32、39、59）、 范紀銘 4次（如附表一編號8、20、37、45）、 羅佑玲 2次（如附表一編號9、46）、 蕭名宏 1次（如附表一編號12）、 何怡萱 2次（如附表一編號13、31）、 范晴宣 4次（如附表一編號14、25、30、36）、 王子婕 4次（如附表一編號15、19、49、52）、 楊麒方 7次（如附表一編號18、
22、27、29、35、41、58）、 吳錦杰 5次（如附表一編號33、34、43、50、56）、 吳易靜 2次（如附表一編號44、51）、 謝惠茹 3次（如附表一編號53、54、57）。
二、嗣經警方實施通訊監察後，於101年10月22日下午10時許，在新竹市○○街○○號5樓之12查獲楊竣亦，並扣得如附表二編號6所示楊竣亦所有並供分裝附表一編號1至59所示愷他命之電子磅秤2台、如附表二編號8所示楊竣亦所有、預備供分裝愷它命販賣所用之夾鏈袋、空瓶等物。又於101年10月23日下午11時25分許，在新竹市○○路○○○號查獲溫德智；又於101年10月22日下午10時許，在新竹市○○路000之0號前查獲適駕駛楊竣亦所有車牌號碼為0000-00號自小客車之林維暘、呂惟暄2人，並在該車扣得如附表二編號7所示之愷他命1大包，及在呂惟暄身上扣得如附表二編號7所示之愷他命15小包、如附表二編號9所示楊竣亦所有、預備供分裝愷他命販賣所用之夾鏈袋等物。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則其減縮之請求亦不生效力。亦即檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，原得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，而其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式；因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自應就原起訴事實及檢察官論告時所陳述或主張之事實一同審酌而為裁判（最高法院99年度台上字第4789號、96年度台上字第726號等判決意旨參照）。查本件起訴書於犯罪事實欄記載「楊竣亦、溫德智、葉俊麟、湯堯文、呂惟暄、林維暘共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由楊竣亦於101年9月間某日，在新竹市某處，向「阿國」以上開進價販入愷他命1瓶（淨重
0.6914公克）及愷他命16包（淨重略）後，隨即由楊竣亦將上 開愷 他命分裝，再交由呂惟暄、林維暘伺機出售予他人牟利。」等情，及於「證據並所犯法條」欄記載：「核被告就犯罪事實一、二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。」認被告楊竣亦、溫德智、林維暘、呂惟暄等人除有起訴書犯罪事實欄所載46次販賣第三級毒品愷他命犯行（如附表一「原判決附表一編號」欄編號1至46所示）外，另尚有基於販賣第三級毒品愷他命之意圖而向「阿國」販入愷他命之犯行；嗣原審蒞庭檢察官雖於原審準備程序以言詞主張：「減縮起訴犯罪事實，起訴書犯罪事實欄二應該是包含在起訴書犯罪事實欄一的部分，不另論罪，所犯法條部分，減縮犯罪事實欄二被告等人涉犯毒品危害防制條例第4條第3項的部分。」等語（見原審訴字第36號卷第140頁），惟查：
（一）關於前述販入愷他命16包部分，被告楊竣亦等人於101年
9月間基於營利之意思向「阿國」販入上開16包愷他命（含附表二編號7所示之愷他命）之行為，與販入後首次賣出（如附表一編號38所示）之行為，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，為裁判上之一罪，殊不受原審蒞庭檢察官所為「減縮起訴犯罪事實」之影響，仍為法院審究之範疇。
（二）關於前述販入愷他命1瓶（如附表三編號15所示）部分，與附表一各編號犯行均無裁判上一罪關係，原審蒞庭檢察官雖以言詞陳明「減縮起訴犯罪事實」等旨，然未依刑事訴訟法第269條規定提出撤回書敘述理由，不生撤回效力。查原審並未就扣案毒品進行純質淨重若干之鑑定，觀原判決理由欄所載：「被告4人就事實欄三持有愷他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第三級毒品罪」、「被告4人販賣前後持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。」等語，似認被告楊竣亦、溫德智、林維暘、呂惟暄等人就持有此1 瓶愷 他命之犯行部分，亦均犯「毒品危害防制條例第11條第3項之持有第三級毒品罪」（惟此條項係規範持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為，另持有第三級毒品純質淨重未達20公克者，尚不為罪），且屬低度行為而為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，故關於此扣案之愷他命1瓶部分，亦在不另論罪之列。惟被告林維暘已於警詢、本院審理中供述：該被查獲時所扣得之愷他命1瓶，為其供己施用等語（見他字卷一第321頁、本院卷第138頁），其既沾染愷他命毒癮，存有少量愷他命供己施用，衡情相符；此外並無證據證明被告林維暘持有該瓶愷他命與被告楊竣亦、溫德智、林維暘、呂惟暄等4人本件各次販賣愷他命犯行有何相關，應認無裁判上一罪之關係，則原審既未就該部分為判決，於原審之訴訟關係即未消滅，衡非上訴之範圍，本院自不得就該部分加以審理。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件下列所用於證明被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等人犯罪之各該被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等人及其等辯護人均於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第106頁反面至107頁反面），而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等人於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第10523號卷二第518至534、461至476、479至495、498至515頁、卷三第796至802、808至812頁；原審訴字第36號卷第48頁反面、181頁、本院卷第106頁正、反面、201頁），且查：
（一）另經證人即向該集團購買愷他命之廖志偉、范光銘、吳培瑄、饒兆弘、郭子揚、黃暐婷、范紀銘、羅佑玲、蕭名宏、何怡萱、范晴宣、王子婕、楊麒方、吳錦杰、吳易靜、謝惠茹等人於警詢及偵查中、證人即集團成員葉俊麟於警詢及偵查中供述在卷（廖志偉部分見他字卷一第195至19
8、202至204頁；范光銘部分見他字卷一第176至180、182至185頁反面、187至191頁；吳培瑄部分見他字卷一第159至167、171至174頁；饒兆弘部分見他字卷二第671至675、偵字第10523號卷二第623至626頁；郭子揚部分見他字卷一第128至132頁反面、141至146頁；黃暐婷部分見他字卷一第59至65、68至74頁；范紀銘部分見他字卷一第28至30頁反面、34至37頁；羅佑玲部分見他字卷一第147至151、154至157頁、偵字第10523號卷二第640至641頁；蕭名宏部分見偵字第10510號卷第66至68頁；何怡萱部分見他字卷二第667至669頁反面、偵字第10523號卷二第612至614頁；范晴宣部分見他字卷一第108至110頁反面、114至118、123至124頁；王子婕部分見他字卷一第42至45、49至52頁；楊麒方部分見偵字第10523號卷一第182至186頁、偵字第10510號卷第126至128頁；吳錦杰部分見偵字第10510號卷第96至102頁；吳易靜部分見他字卷二第678至680頁、偵字第10523號卷二第618至620頁；謝惠茹部分見他字卷一第84至86、90至93頁；葉俊麟部分見他字卷二第605至608頁反面、630頁反面至632頁）；並有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等門號之通聯紀錄1份、蒐證照片34張附卷可參（見偵字第10523號卷二第306至414頁反面；他字卷一第2至7頁、卷二第400至401、489至497頁）；而扣案如附表二編號7所示之白色細晶體經送鑑驗結果，均檢出有第三級毒品愷他命反應，該1大包部分，驗前毛重100.45公克，驗前淨重99.25公克，取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重99.13公克，純度約99％，驗前純質淨重98.25公克；另15小包部分，驗前毛重22.01公克，驗前淨重19.61公克，取樣0.07公克鑑定用罄（驗餘淨重19.54公克），純度約99％，驗前純質淨重19.41公克，有內政部警政署刑事警察局103年5月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見本院卷第135至136頁）；此外並有扣案如附表二編號6至9所示之物可資為佐，足徵被告楊竣亦等4人之自白內容與事實相符。
（二）關於各共犯參與之時間，經被告楊竣亦於原審審理時陳稱：一開始伊與溫德智自己在賣，葉俊麟一開始就有跟 著伊 等在做，由葉俊麟陪同溫德智等語（見原審訴字第36號卷第17頁反面至18頁）；及於本院準備程序供稱：販毒集團是由伊、溫德智、湯堯文、葉俊麟一起起意；真正開始販毒是由伊、溫德智開始，葉俊麟隨後加入販毒；第4個加入的是湯堯文，第5個加入的呂惟暄，林維暘是最後加入，所有加入的人都一起販毒等語（見本院卷第106頁）。
另被告溫德智於偵查中供稱：101年3、4月伊與楊竣亦開始約1個月左右，葉俊麟也加入小天集團，也負責販賣，湯堯文在101年6月開始陪伊一起去販賣愷他命等語（見偵字第10513號卷第53、54頁）；及於本院準備程序供稱：販毒集團是一起頭伊就加入，原判決認定伊6月20日加入是正確的，集團是從6月多開始，葉俊麟沒多久就加入，第4個加入的是湯堯文，之後依序是呂惟暄、林維暘等語（見本院卷第106頁）。另被告呂惟暄於原審審理中、本院準備程序供稱：因染上毒品，又無錢可買，如果幫忙販毒，就可以賺取免費施用毒品，伊從101年7月30日晚上10點多開始加入販毒，當時湯堯文已經開始加入販毒，再過幾日林維暘才開始加入等語（見原審訴字第36號卷第258頁、本院卷第106頁）。另被告林維暘於偵查中陳稱：呂惟暄大約在101年8月 拉伊 加入集團販賣愷他命，伊不是在101年5、6月間加入，伊是在101年8月間加入等語（見偵字第10514號卷第61頁）；及於原審審理中、本院準備程序供稱：因染上毒品，又無錢可買，如果幫忙販毒，就可以賺取免費施用毒品，伊從101年8月3日起加入該販毒集團，原審認定的都是事實，伊認罪等語（見原審訴字第36號卷第258頁、本院卷第106頁反面），是本院認定被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等4人各加入該集團而參與之犯行，分如附表一各編號「行為人」欄所示。又參諸被告楊竣亦於原審審理時證稱：販賣的愷他命都是向「阿國」買，賣完了，就繼續跟他買，每次買都是50公克或100公克，後來溫德智也有幫忙出一半錢，賣毒品所得的錢都是均分，不然就是以愷他命來分配，不管有沒有輪到班，都有愷他命可以分，到最後，就平均分攤出資買毒品等語（見原審訴字第36號卷第272頁正、反面），被告溫德智亦隨即表示如被告楊竣亦所言（見原審訴字第36號卷第272頁反面），而被告楊竣亦等4人均坦承由楊竣亦負責販入愷他命、分裝後，輪班接聽電話、販賣、交付愷他命並收取款項，所得款項回帳給楊竣亦，待每賣100公克後，即均分報酬或按輪班天數分配報酬，並分得愷他命，是其等乃彼此仰賴、分工以完成之集團性犯罪；故被告等4人於加入該集團後，或有未輪到班而由其他成員售出愷他命之情形，惟其等在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達成犯罪之目的，自應對於集團全部成員之犯行共同負責。
（三）又自被告楊竣亦等人之上開供述，及參酌被告楊竣亦於原審審理時自承：購入愷他命之成本為每公克220元至230元，販賣予購毒者，每公克收取400元至500元的價金等語，及被告林維暘、呂惟暄於原審審理時自承：幫忙販毒可以免費施用毒品，輪班1天也可以拿到2000元等情（見原審訴字第36號卷第17頁反面、21、258、272頁反面），則被告楊竣亦等4人係基於營利之意圖而為販賣愷他命牟利之事實，灼然甚明。
（四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等4人犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪部分：
（一）核被告楊竣亦及溫德智2人就附表一編號1至59所為、被告呂惟暄就附表一編號6至59所為、被告林維暘就附表一編號16至59所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照），查101年10月22日查獲林維暘、呂惟暄時所扣得如附表二編號7所示之愷他命1大包、15小包，係被告楊竣亦為販賣之目的而同時買入，是在附表一編號38（即原判決附表一編號44）所示犯行前即買入，該時間之後所賣的都是從裡面分出來的， 該愷 他命1大包、15小包是一起拿給呂惟暄、林維暘等情，經被告楊竣亦於本院審理中供稱明確（見本院卷第189頁反面），被告呂惟暄、林維暘亦均稱上開愷他命1大包、15小包係楊竣亦同時拿給伊等（見本院卷第190頁），被告林維暘於偵查中並稱：愷他命15包是上一批賣剩下的，大概是前天禮拜一凌晨楊竣亦交給伊與 呂維暄 去賣等語（見他字卷一第320頁），堪認為販賣剩餘之毒品。而扣案如附表二編號7所示之愷他命驗前純質淨重分別為98.2
5公克、19.41公克，業如前述，顯係販賣剩餘之毒品，被告楊竣亦等人持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，應為其等最後1次（如附表一編號59所示）之販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又附表一各編號「行為人」欄內所示之人，就各該次犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆應論以共同正犯。
（二）查被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等4人於偵查及審判中，均自白上開犯行，皆各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（三）被告楊竣亦、溫德智2人上開59次犯行、被告呂惟暄上開54次犯行，被告林維暘上開44次犯行，均犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（四）又按，毒品危害防制條例，其立法目的，乃特別為防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆。對於此等行為之以特別立法嚴厲規範，當已符合比例原則；抑且製造、運輸、販賣煙毒之行為，除有上述高度不法之內涵外，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，如予輕縱，非但肅清、防制毒品之成效難期，亦有悖於公平與正義。而刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，亦即必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查毒品危害防制條例關於販賣毒品之法定刑度固然非輕，惟其無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無牴觸，其法定刑度範疇概屬立法者之形成自由，且立法機關亦於毒品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由，已為相當之衡平，是法院就販賣毒品案件，自不宜率以販賣之數量非鉅、次數非多、犯後坦承等量刑審酌事項，再依刑法第59條為刑之酌量。又刑法第59條所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查本件被告楊竣亦等4人已沾染 施用愷 他命惡習，深知毒癮易染難戒，戕害身心健康，且毒品之價格高昂，陷於毒癮之人往往難以自拔，常為籌資購買毒品鋌而走險，蹈入犯罪，故毒品之散播對他人身心、國民健康之殘害甚鉅，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為求取一己私利，即置他人身心健康於不顧，組成販毒集團，以分工輪班之方式，開放電話供他人隨時撥打洽問購毒，使販毒行為無庸間斷，販賣次數各高達40餘、50餘次，亦非僅為吸毒同儕間之互通有無；其等購入毒品復而出售，資以毒品流通之便利，助長毒品歪風，擴散毒害，危害不可謂微，依被告楊竣亦等4人行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，況其等各次犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，相較於販賣愷他命對於國民健康、社會之危害程度，實無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之法重情輕失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，本件應無刑法第59條規定之適用。
三、原審就被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘部分據以論科，固非無見，然查：（一）被告楊竣亦等4人之智識正常，為求取自己利益，不惜組成或參與販毒集團，以愷他命毒害他人，次數分別高達40餘、50餘次，其等漠視法紀、犯罪惡性可見一斑，並非僅因一時失慮致罹刑章之偶然犯罪；其等各次犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之法重情輕失衡情狀，客觀上難以引起一般人之同情，其等犯罪情狀並無顯可憫恕之處，已如前述；而於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，縱認情節輕微，亦僅可為法定刑內從輕科刑之標準，原判決適用刑法第59條規定減輕被告楊竣亦等4人之刑，自屬失當。（二）原判決事實欄已記載該販毒集團成員除楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等4人外，尚有葉俊麟、湯堯文2人，則關於販賣毒品所得之沒收、抵償、關於未扣案供販賣毒品使用物品之沒收、追徵價額等，均應由該次犯行之全部共犯連帶負責，原判決於主文認應連帶沒收、抵償或追徵價額者，均僅及於楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘4人，而無其他共犯，尚有疏漏。檢察官對原判決表示不服，提出上訴略以：被告等人貪圖不法利益而為本件犯行，嚴重欠缺基本法治觀念，戕害國人身體、健康，觀之其等犯案情節，實難認有何可憫恕、使一般人同情之處，原審依刑法第59條規定酌減其刑、為緩刑之宣告，均非允當等語，為有理由，而原判決此部分亦有上揭可議之處，自應均由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌：被告4人皆值青壯之年，本身各因壓力、無聊、不會想太多、心情不好等原因沾染施用毒品之惡習（被告等人供述見本院卷第111頁），不思以正途謀利營生，為籌資購買毒品施用，或貪圖免費施用愷他命，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，組成集團販賣第三級毒品愷他命予他人施用，以牟一己私利，散播毒害之次數眾多，助長社會不良風氣，嚴重戕害國民身心健康，惡行實難為逭；兼酌被告楊竣亦前曾於101年間因恐嚇取財等案件，經判決有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月，又於102年間因妨害自由案件經判處有期徒刑4月，被告溫德智、呂惟暄、林維暘3人則前無因案經判處有期徒刑之情形，各有本院被告前案紀錄表可參；又被告楊竣亦係大學肄業，曾擔任粗工、油漆工程、建設公司的實習業務、包裝公司之產品包裝等工作，其經精神科檢驗有反社會性人格之情形，自小父母即離異，每個月要繳車子貸款；被告溫德智為國中畢業，曾擔任粗工、麵包包裝、車床、配管等工作；家中有父母親、奶奶，家裡積欠銀行1000多萬元，每個月固定拿1萬元給家裡；被告呂惟暄為高中肄業，曾做過服務業、新竹科學園區記憶卡、工程助理（雜工）等工作，其自小罹患先天性支氣管擴張症，家中有父母親、哥哥及大嫂，本身沒有負債；被告林維暘就讀大學，曾於飲料店、加油站打工，家中經濟狀況小康，本身有負債等智識程度及生活狀況；及其等於偵查、審理中均坦承犯行，犯後態度良好，甄別其等各別於該集團內所參與之部分、各次販賣毒品之數量及所得等一切情狀，分別量處如主文第2至5項所示之刑，並各定其等應執行刑。
四、沒收部分：
（一）被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等人就其等加入集團後所參與而為共同正犯之行為部分，各次販賣毒品所得，均應對各該次犯行之行為人（詳附表一各編號「行為人」欄所示）連帶沒收，且因均未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
（二）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟就查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號7所示之愷他命1大包、15小包，為警方查獲之剩餘毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定，於最後一次（即附表一編號59所示）之販賣毒品罪宣告沒收之。又參以法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函示意旨：鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬等情，故以現今採行之鑑驗方式，本件原裝置毒品愷他命之塑膠袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，應連同內含之毒品一併處理之。
（三）如附表二編號1至5所示之行動電話，為楊竣亦所有，原分別搭配各該編號內載門號、供附表一各編號所示犯罪使用，經被告楊竣亦、溫德智於偵查時供稱：上開門號係楊竣亦購買來用於販毒，供與購毒者聯繫等語（見他字卷一第237至238、284頁），及被告楊竣亦於本院審理中供稱：手機是伊從手機店買入，SIM卡是從網路上買入，使用完即將手機就折掉丟棄、SIM卡丟在水溝裡，是手機連同SIM卡都丟棄等語（見本院卷第188頁反面至189頁），顯見各該門號SIM卡均各配有行動電話使用，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對各該次犯行之行為人（詳附表一各編號「行為人」欄所示）連帶沒收，且因均未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收時，向各該次犯行之共同行為人等連帶追徵其價額。至該等行動電話機具所使用之門號，僅係使用者向電信業者申請租用而取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨可資參照），自不得就各該門號為沒收之諭知，附此說明。
（四）扣案如附表二編號6所示之電子磅秤2台，為該集團用於如附表一編號1至59各次販賣愷他命犯行分裝毒品之用，此經被告楊竣亦、溫德智於本院審理中所供明（見本院卷第189頁正、反面），應於各次犯行均宣告沒收。另扣案如附表二編號8、9所示之大小夾鏈袋、空瓶等，經被告楊竣亦、溫德智於本院審理中供稱：都是楊竣亦的，準備分裝毒品用等語（見本院卷第189頁正、反），被告呂惟暄、林維暘亦於偵查中供稱：如附表二編號9所示之分裝袋1包是用來分裝100公克的愷他命，但尚未分裝等語（見他字卷一第358頁、320頁反面），堪認此等夾鏈袋、空瓶等，係屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第
2款規定，於最後1次（即附表一編號59所示）販賣毒品犯行宣告沒收。
（五）其餘扣案物品，均與本案無關，不另為沒收之諭知：
1.其中附表三編號10所示之行動電話，係101年10月22日於新竹市○○街○○號0樓之00查獲楊竣亦時，在該處所扣得（扣押物品目錄見他字卷一第212頁）。經被告楊竣亦於警詢中陳稱：這些東西是林維暘的，伊有時會把車借林維暘用，只有三星牌GalaxyS3型是伊的，伊現使用0000000000門號，登記伊名字，其餘2支手機不知何人所有，不知為何在伊包包裡等語（見他字卷一第222頁反面），及於偵查中陳稱：三星0000000000手機是伊的，三星0000000000手機是剛買回來的，外勞片是伊叫的，手機是在中古手機行跟朋友拿的，NOKIA沒有SIM卡，不知何人放伊包包內等語（見他字卷一第236頁正、反面）。另於原審審理中陳稱：行動電話0000000000是自己用的，未用於販毒，其他2支有用於販毒（見原審訴字第36號卷第141頁），觀諸該等行動電話搭配使用之門號，均與附表一編號1至59所示之販賣毒品行為無涉。
2.其中附表三編號11所示之本票、行動電話、電子磅秤1台，係101年10月22日於新竹市○○路000之0號前查獲呂惟暄、林維暘時，在其等所駕駛、楊竣亦所有之車號0000-00號自小客車上扣得（扣押物品目錄見他字卷一第296、294頁）。經被告呂惟暄於偵查中陳稱：該電話是楊竣亦本來就放在後車廂等語（見他字卷一第35
8頁反面），另被告林維暘於警詢時陳稱：楊竣亦提供車輛讓伊去販毒，這些東西原本就在車上等語（見他字卷一第308頁反面）；又被告楊竣亦、溫德智、呂惟暄、林維暘等人於本院審理中均否認上開電子磅秤有用來分裝本件各次販賣的愷他命等語（見本院卷第190頁），是並無證據證明此部分物品與本案相關。
3.其中附表三編號12所示之行動電話，係101年10月22日在新竹市○○路○○○號查獲溫德智時，在該處扣得（扣押物品目錄見他字卷一第251頁），經被告林維暘於警詢時陳稱：0000000000為溫德智使用等語（見他字卷一第308頁反面），觀該行動電話搭配使用之0000000000門號，與附表一編號1至59所示之販賣毒品行為無涉。
4.其中附表三編號13所示之現金7000元、行動電話、第三級毒品（原判決誤載為第二級毒品）液態3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮5瓶（驗餘淨重7.41公克），為101年10月22日在新竹市○○路000之0號前查獲呂惟暄、林維暘2人時，於林維暘身上扣得（扣押物品目錄見他字卷一第294頁）。被告林維暘於警詢、偵查及原審、本院審理中均稱：7000元是伊自己的零用錢，不是販賣毒品的錢，因販賣毒品的錢已交給楊竣亦等語（見他字卷一第308頁反面、320頁、原審訴字第36號卷第141頁、本院卷第138頁反面）；另被告呂惟暄、林維暘均稱該行動電話搭配之0000000000門號，為林維暘使用等語（見他字卷一第320、358頁）；又經被告楊竣亦於本院審理中陳稱：該5瓶液態毒品是伊向傳播小姐買的，伊自己放在車上，是自己要施用，伊沒有拿給呂惟暄、林維暘等語；另被告呂惟暄、林維暘陳稱：是楊竣亦拿給伊等的，叫伊等放在車上等語（見本院卷第190頁反面），此外並無證據可資認定該等扣案物品與本案有何關聯。
5.其中附表三編號14所示之行動電話2支，係101年10月22日於新竹市○○路000之0號前查獲呂惟暄、林維暘
2人時，於呂惟暄身上扣得（扣押物品目錄見他字卷一第294頁），觀該等行動電話所搭配之門號0000000000、0000000000，均與附表一編號1至59所示之販賣毒品行為無涉。
6.其中附表三編號15所示之愷他命1瓶（驗餘淨重0.61公克），係101年10月23日於新竹市○○路000之0號00之0之被告林維暘先前居所扣得（扣押物品目錄見他字卷一第301頁），被告林維暘於警詢、偵查中均稱：愷它命是伊的，是自己要施用的，伊從楊竣亦販賣的毒品內購買的等語（見他字卷一第308頁反面、321頁），該瓶愷他命既未與其他待售之愷他命併置一處，被告林維暘亦自承有施用愷他命，則其居所放置少量之愷他命，非不合情，亦查無其他積極證據證明該瓶愷他命與本案各次犯行有何關聯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國103年7月1日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官邱同印法官彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國103年7月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。