裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2239號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2239號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳清雲上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1648號，中華民國102年8月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7865號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳清雲與 黃鉦城 原為朋友關係，素有債務糾紛，陳清雲前曾於民國99年間因毀損黃鉦城住處玻璃門（價值約新臺幣4,00
0元）乙案，經原審法院以99年度簡字第7411號判決判科罰金新臺幣8,000元確定，100年5月12日繳清罰金執行完畢（於本案尚不構成累犯）。惟因陳清雲遲未賠償黃鉦城上開損害，適黃鉦城於100年8月7日21時許，在返家途中路過新北市○○區○○路○○○巷○○弄巷口時，巧遇陳清雲，即持電擊棒及伸縮棍上前，欲向陳清雲催討債務。其後兩人互起口角，陳清雲基於傷害他人之犯意，自其機車置物箱內取出鋸子（未扣案）揮砍黃鉦城，致黃鉦城受有右前臂撕裂傷併肌腱斷裂、左頸撕裂傷等傷害。嗣經黃鉦城於同日至醫院驗傷，並於翌日對陳清雲提出告訴，因而查知上情。
二、案經黃鉦城訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官已於本院準備程序及審判程序時表示沒意見（見本院卷第19頁、第31頁），被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，但其就此部分於原審審理時亦表示沒意見（見原審卷第18頁），其等迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第32頁），檢察官已於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均沒爭執（見本院卷第19頁、第32頁），被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，但其就此部分於原審審理時亦表示沒意見（見原審卷第18頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第
2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、被告陳清雲經合法傳喚，無正當理由不到庭。被告於原審審理時否認有何傷害犯行，辯稱：伊係因告訴人先持藍波刀及電擊棒攻擊伊，伊始拿鋸子防衛，伊所為應係正當防衛，阻卻犯罪 云云
二、惟查：
（一）被告於前揭時、地持鋸子揮砍告訴人，致黃鉦城受有右前臂撕裂傷併肌腱斷裂、左頸撕裂傷等傷害等情，業據其於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7865號卷第3頁、第41頁，原審卷第18頁、第25頁），核與告訴人於警詢時之指訴及於偵訊時證述情節相符（見同上偵查卷第6頁反面、第47頁），並有診斷證明書1紙附卷可稽（見同上偵查卷第10頁），堪信真實。
（二）按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又正當防衛之要件，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例參照）。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。經查：
1.被告於警詢時供稱：伊有受傷，因為他（按指告訴人）使用電擊棒傷害電伊，造成左手臂淤青、右手手破流血等語（見同上偵查卷第3頁），於偵訊時供稱：伊當時工作回來，告訴人要拿刀殺伊，當時伊的手有受傷，有流血，但伊沒有去驗傷等語（見同上偵查卷第41頁），於原審102年6月17日審理時供稱：告訴人當時拿藍波刀及電擊棒攻擊伊，伊如果不防衛，就會被受傷等語（見原審卷第17頁反面），迨原審102年7月22日審理時則稱：伊當天沒有被藍波刀割到，只有被電棒打到而已等語（見原審卷第25頁反面），被告雖稱案發當日也有受傷流血，但並無任何人證或物證（例如照片或診斷證明書）可供佐證，且告訴人亦始終否認有傷害被告之事，故被告稱其當日也有受傷流血乙事是否屬實，實非無疑（被告於案發後雖亦就其上開受傷流血乙節，對黃鉦城提出傷害告訴，惟業經檢察官另為不起訴處分）。
2.被告雖又供稱告訴人當時係持電擊棒及藍波刀云云，惟查告訴人於警詢、偵訊及原審審理時則一致指稱：伊當日係持電擊棒及伸縮鐵棍，而非電擊棒及藍波刀等語（見同上偵查卷第5頁反面、第6頁反面、第47頁，原審卷第17頁反面），且依被告於原審102年7月22日審理時供稱：當天告訴人右手拿電擊棒，左手拿藍波刀，該藍波刀的柄是黑色的，長度約30公分等語（見原審卷第25頁反面），參以案發當時為夜間，地點為巷口處，衡情非無因受客觀環境影響導致誤認之可能性，況且被告亦稱：伊當天沒有被藍波刀割到，只有被電棒打到而已等語（原審卷第25頁反面），而難以其傷勢反推告訴人曾持藍波刀追殺被告之事實。此外，復無其他證據足以佐證被告所稱：當時告訴人係持「藍波刀」追殺伊云云屬實，自難以其空言陳述，即遽信為真。
3.依被告於原審102年6月17日審理時自稱：當天伊本來坐在機車上，後來看到告訴人走過來，就馬上下車，從置物箱拿出鋸子，並且馬上揮動鋸子；伊看到告訴人時，距離還有20公尺左右，告訴人是跑過來的；告訴人跑過來時先問伊要不要賠，伊回答說要阿，為什麼不賠你，但是法院有罰伊9,000元，後來伊向告訴人解釋伊在桃園有一筆錢要給他，但告訴人說不要，要伊賠他300萬，後來兩人吵架5到6分鐘，是告訴人先動手後，伊馬上就回擊，伊不知道第一次回擊時，是否有打到告訴人等語（見原審卷第18頁），可知被告係於看到告訴人上前後，即從機車置物箱取出鋸子，其後兩人先就債務糾紛乙事互有口角，始有近距離的肢體接觸，亦即雙方於動手前係各自持有足以傷害對方身體之兇器。次依被告於原審102年7月22日審理時供稱：伊鋸子是折疊型，折起來長約50公分，展開後長約80公分，刀子本身長約30公分等語（見原審卷第25頁反面），其攻擊力與告訴人所稱持有之電擊棒、伸縮鐵棍相比，實有過之而無不及。又被告於動手前，既係先與告訴人爭吵5到6分鐘之久，其後始持上開鋸子揮砍告訴人，縱認告訴人亦有動手，仍係無從分別何方為不法侵害之互毆行為。
（三）綜上所述，堪認本件被告於持上開鋸子揮砍告訴人前，兩人在客觀上應係勢均力敵之狀況，其後被告因與告訴人互有口角，一言不合，乃持上開鋸子揮砍告訴人，縱認告訴人亦有動手，仍係無從分別何方為不法侵害之互毆行為，依據前揭說明，應不得主張防衛權。是其辯稱：伊係因告訴人先持藍波刀及電擊棒攻擊伊，才拿鋸子防衛，故伊所為應屬正當防衛云云，核與法定要件不合，尚難遽採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告陳清雲所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告與告訴人間原為朋友關係，惟因債務糾紛而有不睦，竟不思理性解決，動輒訴諸暴力，所為應予非難，兼衡其生活狀況（被告自稱其為木工，家庭經濟狀況勉持），素行情形、智識程度（被告自稱其學歷為國小），持鋸傷人手段之危險性，告訴人受傷之嚴重程度，及其犯後態度，且迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處拘役50日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，暨被告持以砍傷告訴人之鋸子1支，雖係被告所有之物，惟因並未扣案，復據被告於原審審理時陳稱：該物業因損壞而丟棄等語（見原審卷第26頁），且檢察官亦未請求沒收，爰不為沒收之諭知。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、檢察官循告訴人上訴意旨提起上訴略以：被告持鋸子砍傷告訴人，致其受有右前臂撕裂傷併肌腱斷裂、左頸撕裂傷等傷害，且之前被告毀損告訴人住處之玻璃門，遭判處罰金新台幣8000元，卻被告迄今均未與告訴人達成和解，足見被告對於自行之行為並無悔意，原審量處拘役顯然過輕，無法達到懲處效果云云。惟查，按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。查本件原審已審酌被告與告訴人間原為朋友關係，惟因債務糾紛而有不睦，竟不思理性解決，動輒訴諸暴力，所為應予非難，並兼衡其生活狀況（被告自稱其為木工，家庭經濟狀況勉持），素行情形、智識程度（被告自稱其學歷為國小），持鋸傷人手段之危險性，告訴人受傷之嚴重程度，及其犯後態度，且迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處拘役50日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，核其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。檢察官提起上訴仍執前詞，指摘原判決量刑過輕，揆諸上揭說明，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年12月26日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳冠霆法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉育君中華民國103年1月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。