裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1179號刑事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1179號上訴人即被告 黃漢民 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第154號，中華民國100年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第11034號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃漢民未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、黃漢民明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及適用於前開槍枝擊發使用之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得任意持有。詎黃漢民於民國99年12月1日晚上7時許，在彰化縣鹿港鎮山崙里崙尾巷海岸堤防邊，拾得不詳人士所丟棄之皮包1個（內有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用字彈而具有殺傷力之改造手槍1枝【含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號】，及所裝填適用於該槍枝擊發使用而亦具有殺傷力之非制式金屬子彈1顆【已擊發】），竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，將之攜回彰化縣鹿港鎮山崙里崙尾巷4號住所庭院處，而未經許可持有之。嗣於同日晚上8時許，黃漢民在上揭庭院把玩該槍枝之際，適黃漢民之兄 黃相瑋 （原名 黃水源 ）騎乘機車返家經過黃漢民身旁，黃漢民因一時緊張而急欲將上開改造槍枝放入該皮包內之際，不慎誤觸扳機而擊發上開子彈1顆，該子彈並貫穿黃相瑋之左大腿，致黃相瑋因而受有左側股骨幹開放性粉碎性骨折之傷害（過失傷害部分，未據告訴），嗣經聽聞槍聲而外出之黃漢民之父 黃奇安 見狀開車將黃相瑋送往財團法人 彰濱秀傳 紀念醫院急救，並由該醫院依規定通報警方，警方據報於99年12月2日下午2時許前往該醫院，由該醫院醫護人員將自黃相瑋左大腿取出之彈頭1顆交由警方查扣。黃漢民於有偵查犯罪權限之員警尚未發覺犯罪嫌疑人前，即於99年12月2日下午2時56分許，以（00）0000000號電話向彰化縣警察局鹿港分局草港派出所員警 周東寬 自首其持有上開槍、彈之情事及經過，且自白不慎擊傷黃相瑋之事而接受裁判，嗣並親持上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）前往警局報繳而交付予警方查扣。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5定有明文。查本件上訴人即被告黃漢民（下簡稱被告）及其指定辯護人均不爭執證人黃相瑋、黃奇安於警詢中之證述，復未於本院審判程序調查該證據時聲明異議，本院審酌黃相瑋、黃奇安之警詢筆錄作成時之情況，亦認為適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均為傳聞法則之例外，有證據能力，先予敘明。
二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）；又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局99年12月29日刑鑑字第0990172797號鑑定書、99年12月29日刑鑑字第0990176889號鑑定書（參偵第34頁及該頁反面；原審卷第11頁及該頁反面），雖係由警察機關即彰化縣警察局鹿港分局將扣案槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
三、查其餘以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於準備及審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及指定辯護人於本院審理時未爭執證據能力，復經審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故本院認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，而其持槍不慎誤擊黃相瑋，使其受有左側股骨幹開放性粉碎性骨折傷害（槍傷）之過程，亦經證人黃相瑋、黃奇安分別於警詢中證稱綦詳（參偵卷第6-8頁），並有查證現場照片12張、財團法人彰濱秀傳紀念醫院診斷證明書1份在卷可稽（參偵卷第20-25頁、第18頁），此外，復有上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、已擊發彈頭1顆扣案可佐。
又扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認改造手槍係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用字彈而具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年12月29日刑鑑字第0990172797號鑑定書1份在卷可稽（參偵卷第34頁）。另扣案已擊發彈頭1顆，認係直徑8.9mm之非制式金屬彈頭，亦有內政部警政署刑事警察局99年12月29日刑鑑字第0990176889號鑑定書1份在卷可參（參原審卷第11頁），而前開非制式之子彈既經被告不慎誤觸上開槍枝扳機而擊發貫穿案外人黃相瑋之左大腿，業如上述，顯亦具有殺傷力無訛。此外，上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）試射之彈頭、彈殼，經與本局涉槍檔存資料比對結果，發現與彰化縣警察局鹿港分局99年12月13日彰警刑槍字第0990099號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「黃相瑋遭槍擊案」內彈頭1顆，其彈頭刮擦痕特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，此有內政部警政署刑事警察局100年1月10日刑鑑字第1000002837號函附卷可參（參原審卷第9頁），是被告前揭自白，應與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度臺上字第3270號判決要旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告以一持有槍彈行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。本件被告於有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其持有槍、彈之犯罪嫌疑前，於99年12月2日下午2時56分許，以電話向員警周東寬自首其持有上開槍、彈，嗣並報繳全部槍枝而交付於警方查扣等情，業據證人即本件承辦員警 莊百州 於原審審理中到庭結證明確（參原審卷第37頁），並有彰化縣警察局鹿港分局草港派出所受理各類案件紀錄表1紙附卷可佐（參偵卷第9頁），爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。
三、原審以被告上揭犯行，事證明確，予以論罪科刑科，固非無見；惟查：本案被告所為上開犯行，經核應優先適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之自首規定減輕其刑，已如前述，原審依刑法第62條前段規定減輕其刑，尚有未合。
被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告非法持有改造手槍、子彈，所為對社會治安造成潛在之危險性，惟念其持有時間甚短，且並未持之用以犯罪，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、犯後坦認全部犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告乃一時短於思慮，致罹刑章，惡性尚屬輕微，終能坦認錯誤，並表深切悔悟之意，態度良好，其經此刑事偵、審訴追程序，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，予以宣告緩刑5年，並命被告應於本院判決確定之日起1年內向公庫支付20萬元，以啟自新。
四、扣案之上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至於扣案彈頭1顆，因已擊發，已失其子彈之性質，既非違禁物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第74第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年7月5日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國100年7月5日