裁判字號：臺灣南投地方法院96年重訴字第8號民事判決
裁判日期：民國97年06月02日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣南投地方法院民事判決96年度重訴字第8號原告乙○○訴訟代理人丙○○訴訟代理人丁○○被告甲○○訴訟代理人 林萬生 律師訴訟代理人戊○○上當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國97年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第14條、第41條定有明文。原告於民國（下同）95年10月18日就分配表之分配人 鍾靜慧 提出相關事證及判決具狀向鈞院民事執行處，聲明異議表示不同意鍾靜慧參加分配後，被告始於95年12月12日以存證信函通知原告已自原分配人鍾靜慧處受讓債權，依民法第299條之規定，原告於受讓與通知時所得對抗訴外人鍾靜慧之事由，均得對抗被告。
㈡、原告與被告任實際負責人之永保利建設開發有限公司（下稱永保利公司）曾簽訂「南投縣○里鎮○○段977-180等地號開發合建契約書」，依契約第1條、第8條、第9條約定，進行工程所須支付一切費用（含土地向臺灣中小企業銀行貸款利息）均由永保利公司支付，而原告個人所需（安家）費用及非屬工程必要支出之土地貸款利息等費用，仍由永保利公司支付，待工程完工後再由原告返還永保利公司，因永保利公司先行墊付之金額為數不小，而約定原告先將所有南投縣○里鎮○○段977-180等地號土地設定第二順位抵押權與永保利公司以擔保永保利公司代墊款之債權。詎抵押權設定後永保利公司非未依約興建房屋，且未繳納依約應先代墊之繳息義務，甚至拒不返還原告所有重要文件，經原告以永保利公司違約訴請返還權狀，並經臺灣高等法院台中分院95年度上字第34號民事判決認定永保利公司違反契約，判決永保利公司敗訴確定。依契約第6條約定，如永保利公司違反契約，其所代墊之費用悉數由原告予以沒收，因此第2順位抵押權所表彰之債權於永保利公司違約後已不存在。
㈢、原告與永保利公司簽約時，係由訴外人鍾靜慧、 陳鍾進 夫婦商議，當時永保利公司之負責人 鍾佳尚 為訴外人鍾靜慧之弟，契約中所留地址及連絡電話均係訴外人鍾靜慧、陳鍾進夫婦另經營事業之地址，因此，訴外人鍾靜慧、陳鍾進夫婦實為永保利公司實際負責人，嗣後永保利公司因成為拒絕往來戶後，訴外人鍾靜慧為免永保利公司財產遭債權人扣押，始將上開第2順位抵押權人自永保利公司變更為訴外人鍾靜慧，惟訴外人鍾靜慧並非善意第三人，且為永保利公司實際負責人，永保利公司對原告之抵押債權既已不存在，訴外人鍾靜慧受讓之抵押債權自亦不存在。況依契約第7條規定，契約及所屬權利未經原告同意不得讓與他人，因此，永保利公司將抵押權移轉與訴外人鍾靜慧及訴外人鍾靜慧移轉抵押債權與被告，均不生效力，被告自不得參與本件土地拍賣所得價金之分配。並聲明：鈞院95年度執勇字第357號清償債務強制執行事件，就分配表中原告所有經鍾靜慧設定第2順位抵押權之土地7筆（南投縣○里鎮○○段000-0000、000-000
0、000-0000、000-0000、000-0000、000-0000、000-0000）賣得價金，被告甲○○無權分配。訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、本件訴外人鍾靜慧聲請強制執行之執行名義為鈞院94年度拍字第122號拍賣抵押物裁定，抵押權所擔保之債權則為原告於93年2月26日簽發並交與訴外人永保利公司收執之借據，依上開借據所載借款金額原為17,200,000元，嗣後原告已清償5,000,000元，餘款為12,200,000元，原告對此金額未加否認，則被告自訴外人鍾靜慧處受讓抵押權所擔保之金額，並參與分配，自無不合，原告提起分配表異議之訴，顯非適法。
㈡、原告主張於另案請求返還土地所有權狀訴訟（臺灣高等法院台中分院95年度上字第34號）之判決已認定訴外人永保利公司違反契約約定，且原告已解除契約，依契約第6條約定原告自可沒收訴外人永保利公司代墊之款項，而訴外人鍾靜慧參與分配所憑之抵押權係擔保上開永保利公司代墊款之債權，顯上開代墊款之債權既已因原告主張訴外人永保利公司違約而沒收，債權即已不存在，訴外人鍾靜慧自不得參與分配，被告自訴外人鍾靜慧處受讓之債權亦以不存在而不得參與分配等語。惟查臺灣高等法院台中分院95年度上字第34號判決係請求返還土地所有權狀之訴，該判決並未認定抵押債權存在與否，原告主張抵押債權已不存在顯與事實不符。況合建契約未能履行並非可歸責於訴外人永保利公司，而係可歸責於原告，依契約約定原告應先將土地移轉與訴外人永保利公司，以便辦理融資貸款及從事合建事宜，惟原告竟因拒付對訴外人宇生公司之設計報酬費用，致土地遭宇生公司假扣押，訴外人永保利公司自無法進行合建事宜，因此合建契約無法履行並非可歸責於訴外人永保利公司，而係可歸責於原告。
㈢、原告雖主張被告輾轉自訴外人鍾靜慧、永保利公司處受讓抵押權所擔保之債權，因違反契約第7條不得轉讓之規定而無效，被告自不得參與分配等語。惟契約第7條所稱不得轉讓部分，係指合建之權利，而本件被告受讓之債權係抵押權所擔保之代墊款債權，並非合建契約之權利，自無不得轉讓之限制，且被告於受讓時並不知原告與永保利公司間之糾紛，自屬善意第三人，縱認當事人間有不得轉讓之特約，亦不得對抗被告。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、原告主張與被告任實際負責人之永保利公司曾簽訂「南投縣○里鎮○○段977-180等地號開發合建契約書」，依契約第1條、第8條、第9條約定，進行工程所須支付一切費用（含土地向臺灣中小企業銀行貸款利息）均由永保利公司支付，而原告個人所需（安家）費用及非屬工程必要支出之土地貸款利息等費用，仍由永保利公司支付，待工程完工後再由原告返還永保利公司，並約定原告先將所有南投縣○里鎮○○段977-180等地號土地設定第二順位抵押權與永保利公司以擔保永保利公司代墊款之債權，訴外人鍾靜慧自訴外人永保利公司處受讓系爭抵押權及所擔保之債權後，以抵押權人名義參與本院95年度執勇字第357號清償債務強制執行事件分配，經本院分配訴外人鍾靜慧6,941,282元，因原告聲明異議，訴外人鍾靜慧將系爭抵押權所擔保之債權讓與被告，並通知原告及本院民事執行處，本院民事執行處將分配與訴外人鍾靜慧之金額提存於提存所等事實，業據提出開發合建契約書、土地登記簿謄本等為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱本院95年度執勇字第357號清償債務強制執行卷核閱屬實，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為原告與訴外人永保利公司就系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在，被告輾轉自訴外人永保利公司、鍾靜慧處受讓系爭抵押權所擔保之債權得否參與分配。
㈡、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；又債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第
1、2項定有明文。經查，系爭訴外人永保利公司就原告所有上開土地所設定之抵押權，係擔保依合建契約第9條、第10條所約定訴外人永保利公司代原告墊付款之債權，而訴外人永保利公司將上開抵押權所擔保之債權讓與訴外人鍾靜慧，並將抵押權移轉登記與訴外人鍾靜慧，此有土地登記簿謄本可參，嗣訴外人鍾靜慧向本院聲請拍賣原告所有上開土地，並經本院於94年6月30日以94年度拍字第122號裁定准許，訴外人鍾靜慧持本院94年度拍字第122號裁定參與本院95年度執勇字第357號清償債務強制執行事件之分配，因此，訴外人鍾靜慧係屬有執行名義之債權人。嗣後訴外人鍾靜慧於95年12月12日將上開抵押權所擔保之債權讓與被告，並以存證信函通知原告，此亦有訴外人鍾靜慧提出附於本院95年度執勇字第357號清償債務強制執行卷之陳報狀及存證信函可稽。被告參與分配之債權係自訴外人鍾靜慧處受讓而來，而訴外人鍾靜慧之債權係屬有執行名義之債權，被告參與分配之債權亦屬有執行名義之債權甚明。次查，無執行名義但有優先受償權之債權人參與分配，債務人如對其債權之存否及金額之多少發生異議時，可依第一項規定提起分配表異議之訴，以謀救濟。但有執行名義之債權人參與分配者，其債權之存否及金額之多少，已有執行名義可據，不容債務人任意異議，爰增設第2項，規定債務人對此種債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴（強制執行法第41條85年10月09日修正理由參照）。本件原告起訴時主張係依強制執行法第14條及第41條規定，惟被告參與分配之債權係屬有執行名義之債權已如前述，因此，原告對被告僅得提起強制執行法第14條規定之債務人異議之訴，其併主張依第41條規定提起分配表異議之訴，難認為合法，就此部分應予駁回。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。又查，原告對訴外人鍾靜慧聲請拍賣抵押物裁定時所持載明尚積欠訴外人永保利公司債務12,200,000元之借據並不爭執，惟主張永保利公司違反契約約定，原告依契約第6條約定得沒收訴外人永保利公司之代墊款，及訴外人永保利公司違反契約約定將代墊款債權輾轉讓與訴外人鍾靜慧，再讓與被告而不生債權讓與之效力等語。惟查，依合建契約第6條係規定，如永保利公司無故停工超過一個月以上或延遲進度40%以上，同意放棄一切法定抵押權及地上權，並沒收先前支付之款項等語，依其所用文字觀之，當事人之真意應係如永保利公司無故停工超過一個月以上或延遲進度40%以上時，永保利公司同意免除原告之債務，並由原告主張始符真意。因本件係原告積欠訴外人永保利公司代原告先行墊款之債務，如訴外人永保利公司違約，原告即不須返還墊款與訴外人永保利公司，即訴外人永保利公司免除原告之債務，但得由原告主張，其「沒收」之用語應係誤用。然既係原告得主張不須返還代墊款與訴外人永保利公司，則訴外人永保利公司是否有違約及違約後，原告是否主張「沒收」，仍須以意思表示向訴外人永保利公司或其繼受人為之。然原告迄本件言詞辯論終結止，均未向為訴外人永保利公司繼受人之被告為此項意思表示，或表明以起訴狀送達為「沒收」意思表示，則原告與訴外人永保利公司間依上開借據所表彰之債權即仍存在。系爭抵押權所表彰之債權既仍存在，且訴外人鍾靜慧讓與系爭抵押權所擔保之債權與被告時，已依民法第297條第1項規定通知原告，上開債權讓與之效力自應及於原告，被告自得以抵押權受讓人身分參與本院95年度執勇字第357號清償債務強制執行事件之分配。原告之主張難認為有理由，自應予以駁回。至合建契約第7條係規定合建權利，未經雙方同意不得讓與第三人，惟被告自訴外人鍾靜慧處受讓者，係抵押權所擔保之債權，並非合建之權利，原告主張被告受讓債權違反合建契約第7條規定，不得主張債權，顯有誤會。
㈣、綜上。原告於訴外人永保利公司違約時，有主張不須返還代墊款與訴外人永保利公司之權利，而原告迄本件言詞辯論終結止，均未向為訴外人永保利公司繼受人之被告為此項意思表示，或表明以起訴狀送達為「沒收」意思表示，則原告與訴外人永保利公司間依上開借據所表彰之債權即仍存在。從而，原告主張本院95年度執勇字第357號清償債務強制執行事件，就分配表中原告所有經鍾靜慧設定第2順位抵押權之土地7筆（南投縣○里鎮○○段000-0000、000-0000、000-0
000、000-0000、000-0000、000-0000、000-0000）賣得價金，被告甲○○無權分配，為無理由，應予駁回。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年6月2日
民事庭法官李立傑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年6月2日
書記官