裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1233號刑事判決
裁判日期：民國112年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1233號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告凃又瑜
（現於法務部○○○○○○○○○○觀 察勒 戒中）選任辯護人 王志超 律師
吳姿蓉 律師被告 廖彬良 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15349號、第25581號、第35426號），本院判決如下：
主文凃又瑜販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年肆月，扣案IPHONE手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣伍仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
廖彬良幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、凃又瑜、廖彬良均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得施用及販賣，因 吳光哲 向廖彬良表明欲購買甲基安非他命，廖彬良竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，於民國111年2月23日20時許，帶同吳光哲前往臺北市○○區○○○路0段00號之肉多多火鍋店外，再由廖彬良聯繫正於店內用餐，且持用IPHONE手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）之凃又瑜，凃又瑜即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，走至店外以新臺幣（下同）5800元之價格販售2公克甲基安非他命給吳光哲，廖彬良則以此方式，便利、助益吳光哲於不詳時、地施用第二級毒品甲基安非他命。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署，及該署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
是辯護人辯稱證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲警詢之陳述無證據能力等語，並非無據。惟按所謂「彈劾證據」，係指消極地作為爭執同一證人所為自相矛盾陳述憑信性或證明力之證據，因其並非用以積極地證明犯罪事實存在之實質證據，故不以具有證據能力為必要。是上開證據雖無證據能力，仍得作為本案之彈劾證據，先予敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲於偵查中均以證人身分具結證述，被告凃又瑜及其辯護人既未釋明該偵查中之證述有何顯不可信之情況，依上開說明，該偵查中之證述自有證據能力，且其2人均於本院審理時到庭具結接受交互詰問，已完足證據調查之程序，故其2人上開於偵查中之證述自得作為本案認定犯罪事實之依據。
㈢其餘未爭執及未引用之證據，爰不贅予交代其證據能力，附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告凃又瑜部分：
訊據被告凃又瑜矢口否認有何上開販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，當天是廖彬良要還我2、3000元 云云 ，選任辯護人亦為其辯護稱：廖彬良、吳光哲對於其等間交易毒品次數之陳述相互矛盾；吳光哲過去均於偏僻地點進行毒品交易，且只向廖彬良購買，本次指證向凃又瑜購買，顯與常情有違；吳光哲於審理時已證稱毒品是從廖彬良取得，與凃又瑜無關；凃又瑜與廖彬良見面係處理清償欠款；本案並未扣得毒品，無法確認吳光哲取得係毒品；卷附監視器畫面、翻拍照片、微信紀錄均無從佐證凃又瑜販賣毒品之事實云云。經查：
⒈被告凃又瑜於上開時間、地點，經同案被告廖彬良聯繫後，
走至其用餐之上開火鍋店外與同案被告廖彬良及吳光哲碰面等節，業據被告凃又瑜於偵查中供承不諱（見111年度偵字第15349號卷第153頁），核與證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲於本院審理時證述相符，並有監視器錄影翻拍照片、手機對話紀錄各1份附卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⒉就其3人碰面後有無交易毒品乙節，證人即同案被告廖彬良於
偵查中證稱：吳光哲要跟凃又瑜拿毒品，我幫他聯繫凃又瑜，我記得應該是買兩個，我們約定好後我就跟吳光哲一起去肉多多火鍋店，在店外面吳光哲跟凃又瑜交易，有交易成功，是吳光哲給對方現金等語（見111年度他字第2403號卷第75頁）；於本院審理時證稱：吳光哲問我有沒有毒品，我說我身上沒有，我有跟吳光哲提到凃又瑜等語（見本院卷第198頁），核與證人吳光哲於偵查中證稱：我是透過廖彬良跟凃又瑜購買毒品，我跟廖彬良說我需要兩個，請他幫我聯繫凃又瑜，廖彬良跟我說聯繫好了，就跟我一起去肉多多，我記得是在華陰街跟中山北路的肉多多火鍋店外面的轉角處，我們到了之後，是廖彬良打電話叫凃又瑜拿毒品出來給我，有交易成功，2公克5800元，我當場付現金等語（見111年度他字第2403號卷第77頁）；於本院審理時證稱：我們到肉多多那邊，之後廖彬良打電話給凃又瑜，我跟廖彬良在外面，是因為廖彬良沒有毒品直接提供給我，我才跟他去見凃又瑜等語（見本院卷第186頁、第189頁）相符，參以被告凃又瑜於111年4月13日為警搜索查獲時，當場扣得安非他命7包、安非他命吸食器2組，並自承有施用安非他命等情，均據其於警詢時供承不諱（見111年度偵字第15349號卷第10頁），堪認其並非毫無接觸毒品之人，益徵證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲上開證述之可信性甚高，復佐以其3人於上開時間、地點碰面之事實，堪認被告凃又瑜有於上開時間、地點，以5800元之價格販售2公克甲基安非他命給吳光哲無訛。
⒊販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、
增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定。是被告凃又瑜以5800元之價格販售2公克甲基安非他命給吳光哲，主觀上應有營利之意圖，亦可認定。
⒋被告及辯護人所辯不採之理由：
⑴被告凃又瑜及其辯護人均辯稱該日係廖彬良返還欠款云云，
惟被告凃又瑜及同案被告廖彬良均陳稱無法提供借款紀錄或任何證明，此部分所辯，已有可疑。況被告凃又瑜於警詢時供稱：我只知道他姓廖等語（見111年度偵字第15349號卷第11頁），復於本院準備程序供稱：（問：你知道廖彬良從事何工作嗎？）不清楚等語（見本院卷第95頁），可見其與廖彬良並不熟識，是否真有借款，實非無疑。至證人即同案被告廖彬良於本院審理時雖證稱有還款給凃又瑜云云，惟此與其先前警詢及偵查中之證述均不相符。況其同次審理中證稱：我有跟吳光哲說去找凃又瑜是要還錢云云（見本院卷第197頁），亦與證人吳光哲同日於本院審理時證稱：（問：當天整個過程中，你是否聽到廖彬良跟你說他欠凃又瑜錢，他這一趟是要去還錢？）我沒有聽到等語不符（見同上卷第191頁），可見其此部分證述，顯然不實。是被告凃又瑜及其辯護人辯稱還款部分，並無足採。
⑵辯護人辯稱廖彬良、吳光哲對於其等間交易毒品次數之陳述
相互矛盾云云，惟其等關於交易毒品次數之陳述係於警詢時所為，該部分陳述並無證據能力，業如前述，況廖彬良係毒品之賣方，吳光哲係毒品之買方，賣方為避重就輕而陳述較為少次，與常理並無不合，然無論如何，其等交易毒品之次數，均與被告凃又瑜本件販賣毒品與否無關，是辯護人此部分所辯，洵屬無據。
⑶辯護人辯稱吳光哲過去均於偏僻地點進行毒品交易，且只向
廖彬良購買，本次指證向凃又瑜購買，顯與常情有違云云。惟辯護人所辯無非係以證人吳光哲警詢所述為據，然其警詢時證稱曾於新北市三重區統一便利商店虹諭門市與廖彬良交易毒品等語（見111年度他字第2403號卷第30頁），其交易地點並無較為偏僻之情形，是辯護人此部分所辯，並非有據。況證人吳光哲於警詢時雖先證稱都是向廖彬良購買毒品等語，惟警方於同筆錄後方詢問是否有向他人購買過毒品及是否知悉廖彬良毒品來源時，吳光哲立即供稱與凃又瑜交易之過程，甚至其後警方詢問最近幾次印象深刻的交易時，吳光哲除提及另於111年3月1日與廖彬良在上開統一便利商店虹諭門市交易，並提及本案毒品交易，參以本案毒品交易亦係透過廖彬良完成，則辯護人以吳光哲於警詢時證稱都是向廖彬良購買毒品置辯，實係斷章取義，並無足採。
⑷證人吳光哲雖於審理時曾證稱毒品是從廖彬良取得云云，惟
其於同日本院職權訊問時證稱：（問：真正交毒品的過程是透過廖彬良還是 涂又瑜 直接拿給你的？）我忘記他們兩個是誰給我的等語（見本院卷第191頁），可見其對此已記憶不清。參酌其先前於警詢時及偵查中均明確證稱係凃又瑜交付毒品乙節，並與證人即同案被告廖彬良前開偵查中證述內容相符，自較可採。況依證人吳光哲於審理時之證述，本件無論毒品係透過廖彬良交給吳光哲或涂又瑜直接交給吳光哲，均無礙於涂又瑜成立販賣第二級毒品罪。是辯護人以證人吳光哲曾於審理時證稱毒品係從廖彬良取得置辯，並非有據。⑸辯護人辯稱本案未扣得毒品，無法確認吳光哲取得係毒品云
云。惟證人吳光哲於偵查中證稱：我拿回去有施用，確定是安非他命等語（見111年度他字第2403號卷第77頁），核與證人廖彬良於偵查中證稱：吳光哲事後沒有向我抱怨過安非他命成分等語（見同上卷第75頁）相符，參以被告凃又瑜於111年4月13日為警搜索查獲時，當場扣得安非他命7包、安非他命吸食器2組，及自承有施用安非他命等情，已足認定吳光哲取得之物為毒品甚明。是辯護人此部分所辯，並非有據。
⑹又販賣毒品案件之偵辦，並未查獲交易之毒品或未有監視器
攝得交易過程之情形，實屬常見，惟本案綜合證人即同案被告廖彬良、證人吳光哲前開證述及被告凃又瑜之供述、前揭所引事證，已足認被告凃又瑜本件犯行，是辯護人徒以本案無事證可佐被告凃又瑜販賣毒品置辯，即非有據。
⒌證人即同案被告廖彬良於本院審理時固為部分有利於被告凃
又瑜之證述，惟均與其先前警詢及偵查中之證述不符，並與前開所引認定犯罪事實之證據不符，已難採信。況其先前與吳光哲均經本院以證人身分傳喚作證，竟於抵達本院外相互接觸後，雙雙缺席該次作證，此據其於本院審理時證述明確（見本院卷第203頁），參以證人吳光哲向本院反應遭阻饒而未到庭作證，並由本院派請轄區員警護送吳光哲至本院作證等情，在在顯示證人即同案被告廖彬良於本院審理時所為有利於被告凃又瑜之證述，已有偏頗迴護被告凃又瑜之虞，並不足採。
㈡被告廖彬良部分：
訊據被告廖彬良對於上開幫助施用第二級毒品犯行坦承不諱，核與證人吳光哲於偵查及本院審理時之證述相符，並有監視器錄影翻拍照片、手機對話紀錄各1份在卷可稽，足認被告廖彬良任意性自白與事實相符。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告凃又瑜所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪；被告廖彬良所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
㈡被告凃又瑜販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告凃又瑜雖有販賣毒品之行為，惟相較於長期、大量販賣
毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，縱量以法定最低本刑，與其前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告凃又瑜上開犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣被告廖彬良幫助施用第二級毒品犯行，係幫助犯，依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告2人各自於上開販賣毒
品中所擔任之角色及其等之犯罪手段，被告凃又瑜於警詢時自稱經濟狀況勉持，於本院審理時自稱先前擔任業務助理，與母親同住，被告廖彬良於警詢時自稱經濟狀況勉持，於本院審理時自稱擔任貨車司機，與父母同住等生活狀況，其2人先前均有犯罪科刑紀錄，可見其等品行欠佳，被告凃又瑜自稱大學肄業，被告廖彬良自稱國中肄業等智識程度，暨被告凃又瑜否認犯行，被告廖彬良坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告廖彬良部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：扣案上開手機1支，係被告凃又瑜犯本案販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。被告凃又瑜販賣毒品之交易金額5800元，核屬其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。
中華民國112年6月14日
刑事第十二庭審判長法官陳正偉
法官鄭淳予法官陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄔琬誼中華民國112年6月14日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。