臺灣高等法院96年度上訴字第4104號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4104號刑事判決

裁判日期：民國96年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4104號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第七九四號，中華民國九十六年八月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第四三六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品三罪，分別判處有期徒刑五年二月，均併科罰金新台幣（下同）九萬元，罰金如易服勞役，均以三千元折算一日。且定其應執行刑為有期徒刑七年，併科罰金二十一萬元，罰金如易服勞役，以三千元折算一日；扣案之第三級毒品K他命十三包（驗餘合計含塑膠袋重十一點五０二公克，連包裝之塑膠袋十三個），均沒收；已扣案之販毒所得一千元沒收；未扣案之販毒所得一千元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話一支（不含該門號之SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決（如附件）記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：其於原判決事實㈠、㈡所載時、地，係將第三級毒品K他命無償贈與 廖翊君 施用；至於原判決事實㈢所載時、地，其係先以小包者（即重量較輕者）八百元、大包者（即重量較重者）一千元，合計一萬二千元之價格，買入K他命共十五包欲供己施用，並已施用其中二包，嗣因廖翊君向其索討，其遂以原價一千元，將其中一包大包者轉讓廖翊君施用，並無營利之意圖。又其所為縱有不當，原審所量處之刑亦嫌過重云云。
三、惟查：㈠被告於原判決事實㈠、㈡所載時、地，係將K他命以一包
（含塑膠袋重約一公克）各以一千元之價格售予廖翊君施用，並非無償贈與，已據原判決說明其認定之依據及判斷之理由。被告於本院審理時空言改稱係贈與云云，自非可採。
㈡被告於原判決事實㈢所載時、地，以一萬二千元購入之K
他命，被告雖陳稱其原以小包者八百元、大包者一千元，合計一萬二千元之價格購入十五包供己施用云云。然查，扣案原仍在被告持有中之十二包K他命，經本院送請行政院衛生署管制藥品管理局分包鑑秤結果，有二包之重量分別為０點九０五、０點九五０公克，其餘十包之重量分別０點六三五、０點六一四、０點六０三、０點六二二、０點五九七、０點六０六、０點五九六、０點五九五、０點六一二、０點六二四公克等情，有該局九十六年十月二十三日管檢字第0960010642號函附檢體秤重表附卷足稽。被告並指稱該十包各約０點六公克者即係其以八百元購入者等語。則據此計算，該十二包K他命之進價應為一萬元（八百元乘以十包，加上一千元乘以二包）；另被告自行施用之二包及售予廖翊君之一包，其總進價僅須二千元，平均每包未及七百元。被告將一包進價未及七百元之K他命以一千元價格售出，自難謂無營利之意圖。
㈢被告所犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品之
罪，法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，原審經審酌刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之被告素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，就其所犯三罪，各量處有期徒刑五年二月，併科罰金九萬元，應屬妥適。又被告所犯三罪應分論併罰，依刑法第五十一條第五、七款所定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。」「宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。」，則本件得於五年二月以上，十五年六月以下定應執行之有期徒刑；於九萬元以上，二十七萬元以下定應執行之罰金。原判決定其應執行有期徒刑七年，併科罰金二十一萬元，亦無顯然不當。從而，被告上訴意旨所指各節，均非可採。被告執以指摘原判決不當云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年11月20日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國96年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。