裁判字號：高雄高等行政法院107年簡上字第28號判決
裁判日期：民國107年07月20日
裁判案由：菸害防制法
高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第28號上訴人高雄市政府衛生局代表人 黃志中 訴訟代理人 吳小燕 律師
許宏吉 律師 林鈺維 律師被上訴人 林庭安 上列當事人間菸害防制法事件，上訴人對中華民國107年3月13日臺灣高雄地方法院106年度簡字第86號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人於民國105年10月31日進口i-Stick廠牌電子煙（含霧化器）12盒、同廠牌電子煙主機8盒、SMOKJOY廠牌電子煙主機5盒等物品（進口報單號碼：第CX/05/526/HU609號，下稱系爭物品），遭財政部關務署臺北關（下稱臺北關）發現被上訴人未經核准擅自輸入電子煙及其相關零件，遂於105年12月26日移請上訴人核處，上訴人乃於106年2月8日予以舉發，並給予被上訴人陳述意見的機會。被上訴人雖於106年2月17日提出書面意見，但經上訴人審酌後，仍認被上訴人違反菸害防制法第14條規定，且因被上訴人於104年及105年間已有2次違規並經上訴人裁罰的紀錄，遂依同法第30條第1項規定，於106年6月15日以高市衛健字第10634167600號行政裁處書，裁處被上訴人新臺幣（下同）5萬元罰鍰（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向原審提起行政訴訟，經原審判決將訴願決定及原處分撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、原審判決撤銷原處分，係以：依據衛生福利部國民健康署（下稱國健署）菸害防制資訊網的說明，105年我國18歲以上成人目前吸食電子煙的比率為0.5％，約10萬人使用，惟從上開統計僅能得知關於電子煙在我國使用情形，尚無從認定電子煙的形狀，有讓兒童、青少年模仿吸菸行為的疑慮，且上訴人對於本件查獲系爭物品，是否造成未成年人接觸形同菸品的可近性物品、進而產生菸品的聯想，完全沒有提出任何相關研究可供佐證，是基於依法行政下的行政合法及合要件性要求，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，作為處罰構成要件的舉證責任，應由上訴人負擔。再者，被上訴人輸入的系爭物品，經原審法院當庭勘驗，不論是含霧化器的電子煙或電子煙主機，都不類似傳統紙菸或雪茄的外觀，且體積大小、重量、形狀、顏色等亦與傳統紙菸或雪茄的外型大相逕庭，還要加入煙油才能使用，也不具備菸品的重要特徵，依照目前的時空背景，應不該當菸害防制法第14條明定的「菸品形狀」要件。上訴人依違反法律保留原則的國健署103年11月11日國健教字第1039906918號函、104年8月13日國健教字第1040701069號函及106年7月19日國健教字第1060700788號函處罰被上訴人，顯逸脫菸害防制法第14條規定「菸品形狀」要件的規範，於法有違，訴願決定就此未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷，為有理由等語，資為論據。
三、上訴人上訴主張及聲明：
（一）上訴要旨：
1.菸害防制法的立法目的係「為防制菸害，維護國民健康」（參見該法第1條規定），且揆諸國人諸多疾病（如癌症、慢性肺部疾病等）與吸菸有關，對於國家整體醫療照護費用與生產力將產生排擠效應及不良影響，是以，96年7月11日增訂菸害防制法第14條，揭櫫：「菸草控制框架公約第16條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引力之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條。」的立法理由，足知立法者為避免心智尚未完全成熟的未成年人接觸形同菸品的可近性物品，受到該形同菸品物品形象吸引的滲透影響，增加嘗試吸菸的危險性，斟酌未成年人健康成長為國家競爭力及永續發展的基礎，雖其與商業經濟活動發生利益衡突的情況，惟兩相權衡結果，基於保護未成年人最佳利益的風險預防原則，乃決定採取嚴格的管制措施，以杜絕未成年人有接觸菸品形狀的糖果、點心、玩具或其他任何物品的機會，有效排除影響未成年人有關菸品認知及吸菸態度的不利因素，俾維護國民健康，並落實菸害防制法的立法目的與規範功能。從而，依據菸害防制法第14條及第30條第1項規定，任何人如有製造或輸入菸品形狀的糖果、點心、玩具或其他任何物品的情事，即應因違反行政法上義務而受行政罰的處罰。又菸害防制法第14條規定既係為保護未成年人，防止其接觸形同菸品的可近性物品而產生菸品的聯想，該條文所規定的「菸品形狀」，應指具菸品的重要特徵，形同菸品可供未成年人食用或賞玩者，殊不以外觀上與「紙菸」完全等同為限。倘二者的核心概念相同，縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味與「紙菸」未盡相同，惟此並不影響系爭物品應屬菸品形狀所得涵蓋的範圍。再者，如上所述，菸害防制法第2條第1項所規定的「菸品」定義並非僅限於「紙菸」產品，如將「菸品形狀」拘泥於「細長圓筒形狀物」，反將諸如吸管、筆等與菸害防制無關的物品列入管制範圍，與立法目的顯然相違。
2.其次，原處分所引據國健署103年11月11日國健教字第1039906918號函、104年8月13日國健教字第1040701069號函，係基於保護未成年人，防止其接觸形同菸品的可近性物品而產生菸品聯想的立法目的，而將「電子煙」等於功能及構造上可產生煙霧，供人吸入肺中，以產生類似或取代吸食菸品之物。此等關於菸害防制法第14條所稱「菸品形狀」不確定法律概念的判斷，合於前揭的法律解釋方法，自無違法律保留原則。然原判決不查，率稱：「前揭衛福部103年11月11日函、106年7月19日函明顯採取『功能說』的立場，只以電子煙係將類似煙霧之蒸氣吸入肺中，產生模仿吸食菸品情形之效果為論據，捨棄有關形狀的判斷要素，且未提出電子煙會造成未成年人模仿吸菸行為之研究報告及資料，業已逸脫法條文義的範圍，違反法律保留原則，……。」顯然拘泥於法條字面，作孤立的文字解釋，除與前揭法律解釋方法不符，更悖於菸害防制法的立法目的，曲解前揭國健署的函釋，自有判決不適用法規或適用不當者的違誤，更有違行政機關對於不確定法律概念所享有的判斷餘地。且原審判決以此「形狀外觀理論」為由，認定本件被上訴人進口的系爭物品，不類似「傳統紙菸」或「雪茄」的外觀，顯已不當限縮菸害防制法第2條第1款的「菸品」定義，實有法規適用不當的違誤。
3.退步言之，關於菸害防制法第14條所規定「菸品形狀」的不確定法律概念的法律解釋，縱採原審判決所稱的「形狀」外觀理論，惟原審判決除未說明「菸品形狀」要件為何僅限於「傳統紙菸」、「雪茄」的形狀外，其復稱本件被上訴人進口的系爭物品不具備菸品的重要特徵，依照目前的時空背景，應不該當上開菸害防制法第14條明定的「菸品形狀」要件，卻未為任何說明「菸品的重要特徵」為何，以及依據「目前時空背景」，菸品形狀的要件究何所指？足見原審判決有判決不備理由的違誤。
（二）上訴聲明：1.原審判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本院查：
（一）按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」、「本法用詞定義如下：
一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。二、吸菸：指吸食、咀嚼菸品或攜帶點燃之菸品之行為。」、「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」、「製造或輸入業者，違反第14條規定者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並令限期回收；屆期未回收者，按次連續處罰。」分別為菸害防制法第1條、第2條第1款、第2款、第14條及第30條第1項所規定。揆諸國人諸多疾病（如癌症、慢性肺部疾病等）與吸菸有關，對於國家整體醫療照護費用與生產力將產生排擠效應及不良影響，依96年7月11日增訂菸害防制法第14條所揭櫫：「菸草控制框架公約第16條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引力之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條。」的立法理由，足知立法者為避免心智尚未完全成熟的未成年人接觸形同菸品的可近性物品，受到該形同菸品物品形象吸引的滲透影響，增加嘗試吸菸的危險性，斟酌未成年人健康成長為國家競爭力及永續發展的基礎，雖其與商業經濟活動發生利益衡突的情況，惟兩相權衡結果，基於保護未成年人最佳利益的風險預防原則，乃決定採取嚴格之管制措施，以杜絕未成年人有接觸菸品形狀的糖果、點心、玩具或其他任何物品的機會，有效排除影響未成年人有關菸品認知及吸菸態度的不利因素，俾維護國民健康，並落實菸害防制法的立法目的與規範功能。又菸害防制法第14條規定既係為保護未成年人，防止其接觸形同菸品的可近性物品而產生菸品的聯想，該條文所規定的「菸品形狀」，應指具菸品形狀的重要特徵，形同菸品可供未成年人食用或賞玩者，故不以外觀上與菸品完全等同為限。從而，依據菸害防制法第14條及第30條第1項規定，任何人如有製造或輸入菸品形狀的糖果、點心、玩具或其他任何物品的情事，始得因其違反行政法上義務而受行政罰的處罰。
（二）經查，被上訴人所進口（輸入）i-Stick廠牌電子煙（含霧化器）商品，其原理乃係透過電流將霧化器中之液體溶液霧化，產生煙霧，供人吸用。又被上訴人於105年10月31日被臺北關查獲進口的i-Stick廠牌電子煙（含霧化器）12盒，係由電子煙電池主機與霧化器結合的商品，其中霧化器部分形狀係呈細長圓柱體外型等情，為原審依法確定之事實（原審卷第69-70頁彩色照片）。衡酌紙菸或雪茄等菸品，係以菸紙或茄衣包覆菸草等原料而呈直徑、長度不一之圓筒形狀，臺北關所查獲的上述電子煙霧化器，亦係呈細長圓筒形狀，二者外觀形狀之核心概念相同，具有菸品形狀的重要特徵，縱其長度、寬度、體積、重量、質感、氣味與菸品未盡相同，惟此並不影響系爭物品應屬菸品形狀所得涵蓋之文義範圍，且上述電子煙吸用情狀與菸品同，足認該電子煙形狀及使用方式形同菸品，確可能吸引未成年人吸用，增加嘗試吸菸的危險性，符合菸害防制法第14條規定，具「菸品形狀之其他任何物品」要件，應無疑義。
（三）次查，被上訴人於105年10月31日進口的其他i-Stick廠牌電子煙（電池）主機8盒、SMOKJOY廠牌電子煙（電池）主機5盒部分，經原審當庭勘驗結果，均不類似傳統紙煙或雪茄的外觀，且體積大小、重量、形狀、顏色等，亦與傳統紙菸或雪茄的外形大相逕庭，上訴人亦不爭執系爭物品其外觀確不具有菸品之外觀等情，此為兩造於原審所是認，並有系爭物品相片（原審卷第67-68頁）附卷可以證明，而為原審依法確定的事實。按國健署103年11月11日國健教字第1039906918號函釋及104年8月13日國健教字第1040701069號函釋（原審卷第42、43頁），雖略以：電子煙係將類似煙霧之蒸氣吸入肺中，產生模仿吸食菸品情形之效果，外形雖非與菸品完全一致，確有類似吸菸情形，仍足令未成年人產生認知之混淆；復參酌電子煙零件之網路教學影帶，該零件於組成後係供吸食電子煙之載具使用，可見電子煙業者利用化整為零方式進口，以企圖規避菸害防制法第14條之適用，惟若將菸害防制法第14條之適用，限於「完整電子煙」，而不包括「電子煙零件」，無異助長以脫法行為規避法律規範，故菸害防制法第14條之適用應包括「完整電子煙」及「電子煙零件」等語。惟查，國健署上開函釋，係屬上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，而訂頒的解釋性規定，性質上應屬行政規則（行政程序法第159條參照）。而主管機關本於法定職權就相關法律所為的闡釋，應遵守憲法原則及相關法律的立法意旨，依據一般法律解釋方法而為，如逾越法律解釋的範圍，增加法律所無的禁止規範，自與憲法第23條的法律保留原則有違。考諸菸害防制法第14條所謂「菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品」，以其所例示「菸品形狀之糖果、點心、玩具」的物品種類，係包括可吸引未成年人食用或賞玩使用的物品類型，且觀其保護對象包含兒童及尚未成年的青少年，是探究其條文文義所及範圍、立法目的及規範意旨以論，可認其所稱的「其他任何物品」，係指其他所有足以吸引20歲以下年齡層的未成年人的物品，且該物品除形同菸品形狀外，並具有可食用性或賞玩使用性的特徵而言。倘若非為菸品形狀且非可為食用或賞玩的物品，即難認係前揭規定所禁止製造、輸入或販賣的標的。準此，被上訴人進口的i-Stick廠牌電子煙（電池）主機8盒、SMOKJOY廠牌電子煙（電池）主機5盒，稽其外觀形狀，核與菸害防制法第2條第1款所稱的紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品的菸品形狀，明顯不同，要難認係同法第14條規定的管制標的。因此，上述國健署函釋，就菸害防制法第14條所規範「菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品」，擴張解釋及於與菸品形狀不同的電子煙及其零件，與菸害防制法第14條的規定意旨不符，應不予適用。其次，基於行政罰法第4條的處罰法定主義，行政罰的處罰，必須以行為時的法律（含明確授權的法規命令）或自治條例有明文規定為限。揆諸現行菸害防制法第14條明定「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」的內容為禁止規範，自不得以法無明文禁止的與菸品形狀無涉的電子煙主機，作為處罰標的。至於製造、輸入或販賣非菸品形狀的電子煙（不含尼古丁）或其重要成分或零件的新型態商品，是否應立法管制及如何管制（管制方式及強度），涉及人民營業自由，應屬法律保留事項，亦屬立法政策問題，自應尊重立法機關的決定權限。
（四）查，菸害防制法第14條所稱「菸品形狀」非屬不確定法律概念，上訴人對「菸品形狀」所為的認定，並非屬高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定或獨立專家委員會之判斷，上訴人就此並無判斷餘地，行政法院自得就上訴人的判斷是否違法予以審查。上訴人主張其就菸害防制法第14條所稱「菸品形狀」的不確定法律概念享有判斷餘地，司法審查對於行政機關所為的判斷原則上應予以尊重，原判決以「形狀外觀理論」為由，認定本件被上訴人進口的i-Stick廠牌電子煙（電池）主機8盒、SMOKJOY廠牌電子煙（電池）主機5盒，不類似傳統紙煙或雪茄的外觀，顯已不當限縮菸害防制法第2條第1款的「菸品」定義，實有適用法規不當的違誤等語，並不可取。
五、綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予撤銷，就被上訴人所進口（輸入）i-Stick廠牌電子煙（含霧化器）12盒部分，雖有適用法規不當之違背法令情形，然就被上訴人進口的其他i-Stick廠牌電子煙（電池）主機8盒、SMOKJOY廠牌電子煙（電池）主機5盒部分，於法並無不合。因原處分係就上述進口商品全部為一個裁罰處分，而上述電子煙（電池）主機部分，並無違反菸害防制法第14條規定，已如前述，因此，被上訴人違章情節較原處分認定的違章事實為輕微，而上訴人係以菸害防制法第30條法定最高額度5萬元對被上訴人為裁罰，本件被上訴人違章情節既有變更，上訴人仍應依行政罰法第18條第1項規定，審酌被上訴人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等情況，重為裁量，而為適法的處分，故原處分仍應予撤銷。原判決撤銷訴願決定及原處分所持理由雖部分與本院不同，惟其結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年7月20日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官蘇秋津
法官曾宏揚法官李協明以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年7月20日
書記官黃玉幸