裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第2895號民事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：給付輔導費等
臺灣臺北地方法院民事判決八十八度訴字第二八九五號
原告乙○○訴訟代理人 李柏霖
徐揆智 律師複代理人 李淑妃 律師被告可利企業有限公司設台北縣中和市○○路四０四之一號法定代理人甲○○訴訟代理人 顏光嵐 律師複代理人 陳志偉 律師
凌見臣 律師右當事人間請求給付輔導費等事件，本院判決如左：
主文確認被告持有如附表所示之本票壹紙，對於原告於新台幣壹拾肆萬玖仟柒佰貳拾元以外之本票債權不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、訴之聲明
（一）確認被告持有原告民國八十七年七月二十二日簽發面額新台幣（下同）六十萬元，未載到期日，利息按年息百分之六計算，違約金自八十八年六月七日起至清償日止按票面千分之一計算，八十八年六月七日提示本票一紙債權關係不存在。
（二）被告應給付原告四十五萬八千二百八十元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）就請求被告給付四十五萬八千二百八十元部分：１、原告前於八十七年七月二十二日與被告公司簽訂「葵可利連鎖加盟店合約書」
（下稱系爭合約書），由原告分別開設被告公司之加盟店。依系爭合約書第二條第一項之約定，被告應取得「葵可利Quickly及圖」之商標註冊，並授權予原告使用；另依第二條第二項約定，被告應提供：「識別系統之使用授權，包含招牌、店卡、名片、點單及其他一切統一使用之文件表格」。但迄至八十八年五月一日止，被告實際上並未取得「葵可利Quickly及圖」之商標註冊，即被告本身並無商標使用權，且縱被告嗣後取得商標專用權，然被告迄今仍未依商標法第二十六條規定辦理授權，被告不依法辦理授權，非但逃避應繳納之規費，且令加盟店無法受到應得的保障，依商標法第三十一條第一項第二款規定，未經註冊而授權他人使用或違反授權標示規定，商標主管機關應依職權撤銷該商標專用權，被告迄今未依法辦理授權，亦即被告自始未依債務之本旨提出給付，為此原告於八十八年五月一日委請邱俊哲律師發函催告被告「應於文到三日內提出葵可利公司已取得服務註冊商標之註明文件，否則依法解除契約」，惟被告並未於催告期限內依債務之本旨提出給付，本此原告依民法第二百五十四條之規定解除契約。
２、退步言之，縱原告解除契約之意思表示未生效，惟查被告於簽約時隱匿未取得前開商標註冊及服務標章之事實，並於評估商圈後向原告提出經營可獲利之錯誤之資訊，致原告陷於錯誤而簽訂加盟合約，原告於八十八年二月始知此事，原告顯係因被詐欺而為意思表示，依民法第九十二條第一項規定，自得撤銷該意思表示，而原告亦以起訴狀繕本送達時向被告為撤銷之意思表示，系爭合約因意思表示被撤銷而自始無效。
３、系爭加盟合約既已因原告解約或撤銷意思表示而不存在，則：⑴加盟金五萬元及權利金九萬元部分：被告前向原告收取加盟金五萬元及權利
金九萬元，因系爭合約業經原告解除或撤銷，依民法第二百五十九條第二款及第一百七十九條（解除契約）之規定，或同法第一百一十四條準用第一百十三條（撤銷契約）之規定，被告即負有回復原狀之義務，本此原告請求被告返還前開加盟金與權利金。
⑵違約金二十萬元部分：依系爭合約書第四條之約定，基於公平之原則，被告
若有違約即應給付原告二十萬元之違約金，被告既未取得商標專用權，且商圈評估錯誤，復於簽約後未適時提供駐場人員指導、提供營運知識之諮詢服務、及遲延給付原物料，未盡到合約書第二條所列各項被告應盡之服務項目，被告顯有違約之情事，故應給付原告二十萬元之違約金。今系爭合約業經解除或撤銷，原告不能依原合約取得二十萬元之違約金，顯受有損害，被告仍應依民法第二百六十條、第二百二十七條（解除契約）之規定，或依同法第一百十四條準用第一百十三條（撤銷契約）之規定負損害賠償責任。
⑶輔導金十六萬八千元部分：依雙方加盟合約第七條之約定：「若每日平均低
於六百杯（半年內），甲方應派員每日輔導，不可收取費用。」（應返還每杯預收一元，已預收半年，即九萬元）原告於簽訂系爭合約後半年內，每日平均皆未達六百杯，原告曾多次主動告知被告，被告亦明知原告之營業狀況，被告除於八十七年十月十九日、二十一日、二十二日派員工 林柏榕 前來，之後即不再履行合約，拒絕給付，原告迫於無奈，只得另行請人輔導，共支出十六萬八千元，此係被告遲延給付並拒絕給付造成原告之損害，原告依民法第二百六十條、第二百三十一條第一項（解除契約）之規定，或依同法第一百十四條準用第一百十三條（撤銷契約）之規定負損害賠償責任。
⑷以上請求共計五十萬八千元，扣除被告預期得請求之八十八年三、四月貨款四萬九千七百二十元，被告尚須給付原告四十五萬八千二百八十元。
（二）就確認本票債權不存在部分：
１、依據系爭合約第一條第二項之約定，原告於簽約時乃簽發票載發票日為八十七年七月二十二日，面額為六十萬元之本票（下稱系爭本票）一紙，交付予被告公司作為履行合約擔保之用。詎被告竟於簽約後持系爭本票向本院聲請強制執行，經本院以八十八年度票字第一六九一五號民事裁定准許在案。
２、迄至目前為止原告所欠被告貨款，僅有八十八年三、四月份貨款四萬九千七百二十元而已，惟當初原告要求被告公司攜帶統一發票前來收取，被告卻拒不攜帶統一發票前來結清貨款，原告自不願在無憑證之情況下給付貨款。是被告既拒收貨款，原告自無給付遲延之違約情事。反觀被告既有前開違約情事，其對被告應給付前開款項等情已如前述，且系爭合約已不存在，從而系爭本票債權即不存在，被告自不得就系爭本票主張任何權利。今被告就系爭本票聲請強制執行經裁定獲准在案，使原告之權利陷於不安之狀態，爰依法請求確認系爭本票債權不存在。
３、雖本票上記載：「4.除原物料經通知未付款之後一個月才可履行此本票，否則本票不據（具）任何使用效力」等語，惟查：
⑴按票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力，票據法第十二條
定有明文。準此而言，上述於系爭本票上記載之文字顯不生任何效力。添⑵退一步言，縱認上述文字於當事人間有拘束之效力，被告請求權發生之停止
條件，係以原告經通知原物料貨款須付款，而不付款後一個月停止條件才算成就，然查本事件爭執原告未付之八十八年三、四月份貨款，因被告從未依雙方合意拿發票至加盟店收取，原告並無給付之義務，亦無遲延，被告對於系爭本票之請求權並未發生，自不得就系爭本票主張任何權利。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告誣指原告連續大量使用白杯，全非事實，原告確實只有八十八年五、六月間所舉辦的贈飲與試飲活動中才使用白杯，其餘直接銷售行為都使用規定之杯碗。贈飲促銷活動期間，若屬銷售的部分，都是使用規定之杯、碗。在被告逕行斷貨之前，亦從未曾使用過非規定之杯碗。被告陳稱：「需購買該店商品方有贈飲可言，且贈飲僅限一杯：：購買者均係外帶，且無論購買數量為何均使用白杯。」事實上，原告曾舉辦多項有免費贈飲之促銷活動，發出許多免費飲料兌換券，或憑截角外送即可獲得免費珍珠奶茶兌換券乙張，或持有本店集點卡集滿十點即可免費送一杯。上述活動從未限制每人每次的贈送杯數，所以一人同時可兌換數杯。此外，被告隨意推算使用白杯杯數亦不合理，原告經營冷飲店原本就有淡旺季之分，且每個月營業額豈有相同之理，若被告任意以平均值推算每個月杯數，苟遇淡季月份，每間加盟店豈不是動輒得賠償被告達數百萬元之譜？況被告以不實數據意欲矇混。查原告於八十八年三月一日至四月十七日期間，向被告購買杯碗共計二萬七千杯，被告恣意推算使用白杯杯數實無憑無據。
２、原告經營加盟店原本就常有貨料互相支援的情形，因為被告每星期只送貨兩次，平時若遇貨料短缺，常就近向其他加盟店借調，彼此貨料的支援並非營業項目，大多沒有開立單據，常以以貨易貨的方式處理。原告經營加盟店遭斷貨後曾向多家加盟店轉購杯子，此有證人 林純綾 為證。另有葵可利武昌店的收據及信義店的收據為證，其餘則沒有開立單據。
３、被告請款從未有任何一次持發票前來，不但逃漏稅，沒有依法開立統一發票，其他加盟店也都表示未曾收到發票。原告要求被告於八十八年四月十日持發票
前來請款作為進貨憑證，被告依舊不願開立統一發票，被告不願開立發票，原告無憑據之下，貨款如何給付。被告直至執行本票裁定後，才一次全部以掛號補寄幾乎連號共計二十六萬八千八百三十四元的四張發票給原告，並非被告所答辯之逐月開立統一發票，並憑發票請款。被告屬銷售貨物之營業人，自應遵守營業稅法之子法即統一發票使用辦法第十三條規定，於業務員離開營業場所時，攜帶統一發票，並於銷貨時開立統一發票交付買受人。又稅捐稽徵法第四十四條有明文規定，營利事業依法規定應給予他人憑證而未給予，應自他人取得憑證而未取得，皆屬違反法令。原告給付貨款有依法應向被告索取統一發票的責任，且不得因任何理由而免除此項責任，原告依法應取得發票，若未取得即屬違法。被告派 李厚達 前來收款時，亦應依統一發票使用辦法第十二條、第十三條規定，由李厚達隨身攜帶統一發票，並於收款時提出，然被告顯有意逃漏稅不願開立發票，由證人李厚達證詞可知八十八年四月十日前來收款並未攜帶發票，之後亦不再前來收款。原告願意給付貨款，但被告不願開發票，不但使原告會計作業上無法處理，且有違法之虞。被告未持發票前來，則依民法第二百六十四條，原告即無義務立即給付貨款，且責任應由被告負擔。
４、依據雙方簽約時的協定，貨款有原告出具之本票乙張只作為保證票，若貨款遲延給付，被告需催告一個月後，原告仍無力給付，才可視為原告違約，本票才生效力。由於原告於八十八年四月間向被告索取發票，被告非但不開發票，還逕行斷貨，苟被告同意送貨，依雙方合約，被告沒有任何權利得以對加盟店斷貨處分，被告以此逼使加盟店就範，竟還指控原告違約延遲給付貨款，實不合理，況且當月貨款於次月底前結清早已是雙方行之多時之慣例，而被告於四月十七日以後就逕行斷貨，且催告函到一星期後即提起本票裁定，可見被告漠視合約應盡之義務，又對加盟店咄咄逼人，完全不符合合約書第五條中所稱雙方本諸誠信合作，共存共榮之原則簽訂加盟合約書。
添５、被告諉稱於商標專用權尚未取得一事並無隱匿，並不實在，原告確係於八十八
年三月時，因快可立quickly取得商標專用權，經廠商處得知後，才知道葵可利並未取得商標專用權，且由證人李厚達的證詞，對於商標註冊是否通過一事並不清楚，後來知道商標有在申請中，以證人的工作包括加盟業務之推廣，又以其與被告之熟稔及與所有加盟店之間往來之密切，仍不知在八十八年四月之前葵可利quickly及圖並未取得商標專用權，可證明被告對商標仍在審查一事非但未明白告知加盟店，甚至惡意謊稱為合格之註冊商標以取得不當之利益。
６、被告確以錯誤的資訊及不實的商圈評估欺騙原告加盟：⑴原告經營冷飲店需預期銷售量、投資報酬率等，而該預期需依被告提供的資料
作估算，作為是否投資之依據，被告亦應依誠實之原則告知相關訊息，企業經營者對於其提供之商品或服務，應提供消費者充分與正確之資訊及實施其他必要之消費者保護措施，消費者保護法第四條有明文規定，豈知被告以誇大不實資訊騙取原告加盟，而實則大部分加盟店賠錢在經營，卻受合約約束必須經營滿三年，否則需罰違約金，被告提供不實的加盟店營運狀況，使原告誤信其提供的資訊而加盟。
⑵原本被告對仁愛店所做的商圈評估，表示平均銷售額為每日一千兩百杯，且葵
可利加盟店營業額最少的都有每日一千杯，被告曾帶原告前往士林店作實地觀察，而原告私下也看了幾家店，並向被告反應並非每家店都很好，被告表示一般銷售量有五成為外送，只有五成為門市的銷售，所以外表看不出來。之後擇定仁愛店店址後，被告再帶原告協同仁愛店房東 羅吉錦 先生及鴻禧房屋仲介公司 林書傑 先生共四人一同前往遼寧店店裡觀察，豈知被告帶原告去看的這兩家店其實是葵可利業績最好的兩家，依照原告估算，若平均每日一千杯，原告投資將近兩百萬需一年可回本，第二年開始可以獲利，並算出損益平衡之銷售額為每日六百杯，若每日平均不到六百杯，非但投資無法回收，且每個月都需貼錢出來經營，於是在原告要求下加註合約第七條之約定，即若每日平均不到六百杯，被告不但須每日派員輔導，且不可收取合約上之費用。實際上原告於八十七年八月開店後，一直未達六百杯之標準，平均每日約四百杯，向被告反應要求輔導，被告卻表示平均本來就是約四百杯，及又不是開在夜市怎可能有六百杯等語。
添⑶連鎖加盟業一般人考慮加盟前必定問的就是加盟店的銷售量，被告在作加盟店
推廣時均告知平均為一千兩百杯，騙取一般人投資加盟，但實際加盟店的銷售量平均為每日四百杯，其中落差之大，從預期一年內回本到事實上每個月虧損，許多加盟店因虧損連連而逐一倒閉即是因此之故。證人李厚達負責加盟推廣工作豈可能向投資人說不清楚投資後的預期銷售情形，可知其熟知其中內情並心虛而為隱匿不實之偽證。
⑷開店經營雖說是盈虧自負，且每家店有一定的相異性，但連鎖業主評估之銷售
情形與實際的差異總應在某個範圍以內，然被告卻以浮誇不實之資訊欺騙原告加盟，若被告誠實告知一般加盟店實際的經營狀況及可能負擔之風險，再由原告評估是否投資加盟，則原告必無加盟之可能，而被告因詐欺致使原告陷於錯誤而投資被告之加盟體系，導致所有投資血本無歸確實受有損害。
７、若原告每日平均低於六百杯，不可收取費用，其中「費用」一詞，是指每杯一元的費用，被告辯稱「費用」是指「輔導費」而非「權利金」，但依雙方合約第二條之約定，營運輔導本就是被告應負之義務，無須付費，對任何一家加盟店所做的輔導，原就不得收取輔導費用，且觀諸整份合約並無輔導費或權利金等語，被告依合約得以向原告收取之費用，只有每杯一元的費用。因此第七條
中的「費用」是每杯一元的費用，自無庸置疑。原告以每日平均五百杯計，每個月額外支付一萬五千元的費用予被告，因該項費用在收取杯子貨款時已一併收去，但因每日銷售量平均未滿六百杯，故被告依約應在半年後退還原告六個月的預收費用，共計九萬元。
三、證據：提出本院八十八年度票字第一六九一五號民事裁定、加盟合約書、催告單、律師催告函、優惠券、商標註冊簿、照片、報紙一則、請款明細表、報價單、加盟店一覽表、支票、統一發票、兌換券、集點卡、葵可利武昌店及信義店葵杯收據、中信會計事務所說明、所得稅扣繳憑單、送貨明細表為證，並聲請訊問證人 陳建榮 、林純綾。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）商標授權部分：
１、查被告與原告簽訂系爭合約書前，業已向經濟部智慧財產局申請商標註冊（按係於八十七年六月三日申請），惟因商標審查程序曠日廢時，直至八十八年四月十六日，被告即取得商標專用權在案（註冊字號00000000，詳被證一），非如原告於起訴狀所言「被告迄至八十八年五月一日止，實際上並未取得『葵可利Quickly及圖』之商標註冊」云云。被告於八十八年四月十六日即取得商標專用權，原告竟於事後即同年五月一日以被告未取得商標註冊為由，主張解除契約，顯無理由。再者，商標審查期間，被告確係依前揭條款提供葵可利商標予原告使用，渠於開業期間確亦使用該商標，且並無他人就該商標之使用向原告提出異議或主張任何權利，原告實無受有任何損害可言。
２、按商標專用權人得就其所註冊之商品之全部或一部授權他人使用其商標。前項授權應向商標主管機關登記，未經登記者不得對抗第三人。授權使用人經商標專用權人同意，再授權他人使用者，亦同，商標法第二十六條定有明文。查系爭合約書並未就被告應取得商標註冊之時間約定確定之給付期限，實難認被告於訂約時即有完成商標註冊之義務。況縱取得商標專用權而未為授權登記，僅係不得對抗第三人而已。今原告於使用該商標期間亦無第三人向原告提出異議或主張權利，是原告主張被告於簽約時隱匿未取得註冊商標之情使原告陷於錯誤，進而主張受詐欺撤銷意思表示或謂被告違反該條款之約定主張解除契約，實屬無稽。是該合約書仍有效存在，誠毋庸疑。
３、另查，依兩造所簽立之系爭合約書之約定，被告所應提供者係「葵可利」註冊商標之使用授權，與「快可立」商標之核准與否，實屬二事。職是，原告以「快可立」與「葵可利」間註冊商標之爭議，據以主張被告違約，實無理由。
４、綜右所陳，原告主張受詐欺撤銷意思表示或解除契約實無理由，是以原告依民法第二百五十九條第二款、第一百七十九條之規定請求返還加盟金五萬元及權利金九萬元，另依同法第二百六十條之規定，請求賠償二十萬元之違約金，顯於法無據。
（二）請求輔導費用部分：
１、按系爭合約書第七條係約定：「若每日平均低於六百杯（半年內）甲方應派員輔導，不可收取費用。」由該條文文義觀之，所謂不可收取費用之「費用」，係指輔導費，即被告派員輔導，不可向原告收取輔導費用，合先敘明。
２、復按系爭合約書第一條第二項約定：「商圈評估後簽訂加盟合約書．．．」云云，係指由原告等加盟者自行覓得店面，經評估後認該店面可行，方加盟經營而言，非指被告負有商圈評估之義務。又被告雖為加盟業者，亦知現今市場上冷飲業競爭激烈，冰品加盟店如雨後春筍般設立，被告豈有就所有加盟者均提出保證該加盟店之營業額必達何種程度或日後必不發生同業競爭（即所謂商圈保障）之情形，或背負令加盟者穩賺不賠之責任之理。原告亦知悉此理，是於簽約斯時，為維渠之權益，始有系爭合約書第七條之約定。惟條文雖係約定「應派員每日輔導」，然仍應由原告告知渠實際經營上之困難，及半年內每日平均低於六百杯之事實。原告於八十八年十月四日準備書狀中指稱：「．．．事實上，原告銷售所需杯碗均需向被告購買．．．是以被告確知原告每日銷售量平均未達六百杯．．．．」等語，逕認被告應知悉渠經營、銷售上之困難。惟實際上原告不斷使用白杯，被告實無從自原告訂購杯碗之數量，得知渠是否每日平均未達六百杯之銷售量。是原告所指實不足採。再者，原告一再聲稱，每日平均未達六百杯之銷售量，然渠自始至終均未就銷售量未達六百杯部分負舉證之責，是原告所稱，尚難信為真實。退萬步言，縱原告銷售量確實未達六百杯，惟渠未曾告知經營上之困難、催告被告派員輔導，實難謂被告具民法第二百三十一條給付遲延致原告受有損害之情事。
３、又查，原告以渠經營之加盟店每日未達六百杯，故而聘請林純綾輔導。惟查，被告係於八十七年七月二十二日與原告簽訂系爭合約，然原告所稱輔導人員林純綾係於八十七年八月即受僱於原告加盟店。亦即，幾近於原告開業之初，即僱請林純綾，是林純綾實係原告加盟店之員工之一。況林純綾之學經歷為何？有無輔導冰品加盟店之經驗？其受聘後如何輔導該店？在在存疑。況倘如原告所稱林純綾係渠聘請之輔導員，何以林純綾擔任「輔導」工作近一年，原告之經營銷售量仍未見成效，仍稱每日平均未達六百杯？再者，依系爭合約書之約定，應係自原告開業始起半年內每日平均低於六百杯，被告方應派員輔導，即自八十七年八月起至八十八年一月止之銷售平均量每日未達六百杯而言。惟林純綾於八十七年八月，即原告開業時起即於原告加盟店工作，斯時既未能得知原告之銷售量究係如何，原告即聘請該名「輔導員」，於理未合。據此益明林純綾實為原告雇用之一般員工，而非輔導員。又遍觀系爭合約中並無被告如未派員輔導，原告得自行聘請人員，並向被告請求支付輔導人員費用之約定，是原告訴請被告支付輔導人員每個月新台二萬八千元，計六個月共十六萬八千元乙節，實屬無據。退萬步言，縱原告依法得聘請輔導員，惟該輔導員性質係就經營技術上予以指導，應至營業達到約定之水準即可，依約並無需長達六個月之規定。是原告請求六個月輔導費，實乏所據。且原告之員工林純綾既非輔導員，則原告要求每月二萬八千元之輔導費，究如何計算而來，原告迄未舉證以實其說，亦屬無據。
４、綜右析陳，原告依民法第二百三十一條第一項請求被告給付輔導費，顯於法無據。
（三）原告違約情事：
１、按系爭合約書第三條乙方（即原告）應盡義務第二項約定：「為顧及企業形象及商品品質，乙方所使用之機器設備．．．及原物料應統一向甲方採購使用．．．原物料採月結付現方式（當月貨款次月十日開立七天內即期票據）。」及第四條第二項約定：「合約存續期間乙方若有以下行為：１、違反前第三項（一）至（七）條各項規定。．．．４、直接銷售時不使用公司規定之杯、碗、盒、封口膜而以其他物品替代之。５、未經甲方同意，提前結束合作關係。違反右列１至５項，則乙方須支付違約金新台幣貳拾萬元整給甲方，並應就甲方損失負賠償責任。乙方並須停止使用葵可利之商標、文宣製品等。前第３條有關杯（碗、盒）違約使用部份，乙方另須支付每杯（碗、盒）壹仟元違約金給予甲方。」
２、查原告迄今尚未給付八十八年三、四月之原物料貨款共計四萬九千七百二十元，顯已違反系爭合約書第四條第二項第一款之約定。原告雖稱係被告未持發票前往請款云云，惟系爭合約並未有須持發票請款之約定，且自簽訂系爭合約數月以來，兩造均以付款後補開發票之方式，達成付款方式之合意。參以證人李厚達證稱： 伊有 向被告請領貨款，八十八年三、四月間伊有到被告公司送貨，並同時請求之前的貨款，被告均以票期可否長一點，或沒有印章，或開票人不在為由，致均無法領到貨款等語。是原告以被告未持發票請款而拒絕給付貨款，尚無理由。
３、依系爭合約第三條第一項約定：「（一）乙方應向甲方購買使用甲方所規定杯、碗、盒或其他容器，．．．」查原告於加盟期間連續使用白杯，且自同年五月起即未再向被告訂購使用之原物料及杯、碗、盒等容器，並非如原告所言被告在八十八年四月底時即不再送貨云云。而原告卻仍繼續使用被告提供之商標等識別系統，是原告亦已違反系爭合約第三條及第四條之約定。再依第四條之約定：「前第３條有關杯、碗、盒違約使用部份，乙方另須支付每杯、碗、盒壹仟元違約金予甲方。」是依系爭合約第三條第一項之約定，原告應向被告購買使用被告所規定之杯、碗、盒或其他容器。原告倘遇貨料短缺，自應依約向被告購買，被告實無有不予送貨之理，倘原告私下向其他加盟店轉購杯子，亦顯然違反系爭合約書第三條第一項之約定甚明。觀諸原告未依約向被告購買規定之杯（碗、盒）數量共計一萬二千個（按武昌店八千杯、信義店四千杯，共一萬二千杯），則原告就此違約部份共須給付被告違約金一千二百萬元（12000杯×1000元＝00000000）。
４、綜右所陳，原告因給付遲延、使用白杯等違約情事，應依系爭合約給付被告二十萬元之違約金，另原告向其他加盟店採購之杯、碗，應依系爭合約賠償被告一千二百萬元，是原告應給付被告之金額，實已逾越原告所簽立之系爭本票之金額，該本票債權確係存在，洵為顯然。
（四）被告並無違約情事：
１、商圈保障部分：查被告經營連鎖加盟業，由加盟者覓得商店後，被告僅就該地點約略進行市場、商圈之評估，然被告均未對任何加盟者提出保證該加盟店之營業額必達何種程度或日後必不發生同業競爭（即所謂之商圈保障）之情形。現今市場上冷飲業競爭激烈，冰品加盟店如雨後春筍般設立，被告豈有就上開事項予以保證之理？況系爭合約中並無所謂保障商圈之約定。詎原告等經營不善，未曾切身檢討事出何因，反任意誣指被告提供不實之商圈評估與利潤分析、違背系爭合約誠信合作之基本精神，係屬違約造成原告之損失云云，實屬荒謬至極。
２、營運輔導部分：原告謂被告未曾提供營運知識之諮詢服務等語，亦屬不實。蓋查被告確曾派員前往指導並提供原告營運知識之諮詢服務。再者，原告若遇有經營上之疑問，自應主動洽詢被告，被告必將派員前往輔導。然原告嗣後均未曾告知被告其經營上所面臨之困難，卻指被告未依原告之需要，適時提供營運知識，致使渠營運困難、結束營業，被告實屬無辜。
（五）綜右析陳，原告或謂系爭合約係被詐欺而撤銷意思表示，或謂被告違約而解除系爭合約，實無理由。再者，原告具諸多違約情事，被告就履行系爭合約擔保之系爭本票聲請裁定強制執行，實非無據。職是，原告請求返還加盟金、權利金、給付違約金及請求輔導費等，實無理由。
三、證據：提出商標註冊證、照片、本票為證，並聲請訊問證人李厚達。理由
一、原告主張：原告前於八十七年七月二十二日與被告公司簽訂「葵可利連鎖加盟店合約書」，由原告分別開設被告公司之加盟店。依系爭合約書第二條第一項之約定，被告應取得「葵可利Quickly及圖」之商標註冊，並授權予原告使用，但迄至八十八年五月一日止，被告實際上並未取得「葵可利Quickly及圖」之商標註冊，即被告本身並無商標使用權，且縱被告嗣後取得商標專用權，然被告迄今仍未依商標法第二十六條規定辦理授權，因之，被告自始未依債務之本旨提出給付，為此原告於八十八年五月一日已發函催告被告履行，然被告仍未如期履行，本此原告依民法第二百五十四條之規定解除契約。退步言之，縱原告解除契約之意思表示未生效，惟查被告於簽約時隱匿未取得前開商標註冊及服務標章之事實，並於評估商圈後向原告提出經營可獲利之錯誤之資訊，致原告陷於錯誤而簽訂加盟合約，原告於八十八年二月始知此事，原告顯係因被詐欺而為意思表示，依民法第九十二條第一項規定，自得撤銷該意思表示，而原告亦以起訴狀繕本送達時向被告為撤銷之意思表示，系爭合約因意思表示被撤銷而自始無效。又系爭合約既已因原告解約或撤銷意思表示而不存在，則：被告前向原告收取加盟金五萬元及權利金九萬元，被告自因依法返還；另被告既未取得商標專用權，且商圈評估錯誤，復於簽約後未適時提供駐場人員指導、提供營運知識之諮詢服務、及遲延給付原物料，未盡到合約書第二條所列各項被告應盡之服務項目，顯有違約之情事，故應給付原告二十萬元之違約金，今系爭合約業經解除或撤銷，原告不能依原合約取得二十萬元之違約金，顯受有損害，被告仍應依法賠償；又原告於簽訂系爭合約後半年內，每日平均皆未達六百杯，被告卻除於八十七年十月十九日、二十一日、二十二日派員工林柏榕前來輔導外，即未再依合約履行，拒絕給付，原告迫於無奈，只得另行請人輔導，共支出十六萬八千元，此係被告遲延給付並拒絕給付造成原告之損害，被告自應負損害賠償責任。綜上，被告應給付原告五十萬八千元，扣除被告預期得請求之八十八年三、四月貨款四萬九千七百二十元，被告尚須給付原告四十五萬八千二百八十元。再原告於簽約時固簽發系爭本票一紙，交付予被告公司作為履行合約擔保之用，惟原告僅欠被告貨款四萬九千七百二十元而已，且與前開被告應給付原告之款項抵銷後，原告並無積欠被告任何債務，被告自不得就系爭本票主張任何權利。況依本票上記載，被告請求權發生之停止條件，係以原告經通知須給付原物料之貨款，而不付款後一個月停止條件才算成就，然被告從未依雙方合意拿發票至加盟店收取，原告並無給付之義務，亦無遲延，被告對於系爭本票之請求權即未發生，自不得就系爭本票主張任何權利。然被告就系爭本票聲請強制執行經裁定獲准在案，使原告之權利陷於不安之狀態，爰依法請求確認系爭本票債權不存在。
二、被告則以：⑴被告與原告簽訂系爭合約書前，業已向經濟部智慧財產局申請商標註冊（按係於八十七年六月三日申請），惟因商標審查程序曠日廢時，直至八十八年四月十六日，被告即取得商標專用權在案（註冊字號00000000），但原告竟於事後即同年五月一日以被告未取得商標註冊為由，主張解除契約，顯無理由。又商標審查期間，被告確係依前揭條款提供葵可利商標予原告使用，渠於開業期間確亦使用該商標，且並無他人就該商標之使用向原告提出異議或主張任何權利，原告實無受有任何損害可言。又系爭合約並未就被告應取得商標註冊之時間約定確定之給付期限，實難認被告於訂約時即有完成商標註冊之義務。況縱取得商標專用權而未為授權登記，僅係「不得對抗第三人」而已。今原告於使用該商標期間亦無第三人向原告提出異議或主張權利，是原告主張被告於簽約時隱匿未取得註冊商標之情使原告陷於錯誤，進而主張受詐欺撤銷意思表示，實屬無稽。是以原告依民法第二百五十九條第二款、第一百七十九條之規定請求返還加盟金五萬元、權利金九萬元及依同法第二百六十條之規定，請求賠償二十萬元之違約金，顯於法無據。⑵另依系爭合約第一條第二項之約定，係指由原告等加盟者自行覓得店面，經評估後認該店面可行，方加盟經營而言，非指被告負有商圈評估之義務。又被告雖為加盟業者，亦知現今市場上冷飲業競爭激烈，冰品加盟店如雨後春筍般設立，被告豈有就所有加盟者均提出保證該加盟店之營業額必達何種程度或日後必不發生同業競爭（即所謂商圈保障）之情形，或背負令加盟者穩賺不賠之責任之理。⑶依系爭合約第七條之文義觀之，所謂「不可收取費用」之「費用」，係指輔導費，即被告派員輔導，不可向原告收取輔導費用而言。
且條文雖係約定「應派員每日輔導」，然仍應由原告告知渠實際經營上之困難，及半年內每日平均低於六百杯之事實。惟原告不斷使用白杯，被告實無從自原告訂購杯碗之數量，得知渠是否每日平均未達六百杯之銷售量。退萬步言，縱原告銷售量確實未達六百杯，惟渠未曾告知經營上之困難、催告被告派員輔導，實難謂被告具民法第二百三十一條給付遲延致原告受有損害之情事。⑷輔導人員林純綾係於八十七年八月即受僱於原告加盟店，亦即幾近於原告初開業時，即僱請林純綾，是林純綾實係原告加盟店之員工之一。且林純綾之學經歷為何？有無輔導冰品加盟店之經驗？其受聘後如何輔導該店？實在存疑。再者，依系爭合約之約定，應係自原告開業始起半年內每日平均低於六百杯，被告方應派員輔導，即自八十七年八月起至八十八年一月止之銷售平均量每日未達六百杯而言。惟林純綾於八十七年八月間即原告開業時起即於原告加盟店工作，斯時既未能得知原告之銷售量究係如何，原告即聘請該名「輔導員」，於理未合。據此益明，林純綾實為原告雇用之一般員工，而非輔導員，至為灼然。另查，遍觀系爭合約中並無被告如未派員輔導，原告得自行聘請人員，並向被告請求支付輔導人員費用之約定。是原告請求輔導費用並無理由。⑸原告並未依約給付八十八年三月及四月之原物料貨款共計四萬九千七百二十元，是原告顯已違反系爭合約第四條第二項第一款之規定。另原告於加盟期間連續使用白杯，且自同年五月起即未再向被告訂購使用之原物料及杯、碗、盒等容器，然卻繼續使用被告提供之商標等識別系統，是原告亦已違反系爭合約第三條及第四條之約定。原告未依約向被告購買規定之杯（碗、盒）數量共計一萬二千個（按武昌店八千杯、信義店四千杯，共一萬二千杯），依系爭合約第四條第二項之約定，原告須給付被告違約金一千二百萬元。從而，原告因給付遲延、使用白杯等違約情事，應分別給付被告二十萬元、一千二百萬元之違約金，是原告應給付被告之金額，實已逾越原告所簽立之系爭本票之金額，該本票債權確係存在等語置辯。
三、原告主張其於八十七年七月二十二日與被告簽訂「葵可利連鎖加盟店合約書」，由原告開設被告公司之加盟店。原告並依兩造合約書第一條第二項之約定，於簽約時共同簽發發票日八十七年七月二十二日，面額為六十萬元如附表所示之本票一紙交付被告，以為履行合約擔保之用。嗣被告持系爭如附表所示之本票向本院聲請裁定准許強制執行，業經本院裁定准許之事實，業據原告提出加盟合約書、本院八十八年度票字第一六九一五號民事裁定一件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張：被告迄至八十八年五月一日止，並未取得「葵可利Quickly及圖」之商標註冊，但被告於簽約時卻隱匿前開事實，致原告陷於錯誤而簽訂系爭合約，經原告發函催告後已依法解除契約，且縱認原告解約之意思表示未生效，原告亦得撤銷被詐欺之意思表示，則系爭合約亦因此而無效，被告自應返還前向原告收取之加盟金與權利金。另被告既未取得商標專用權，且商圈評估錯誤，復於簽約後未適時提供駐場人員指導、提供營運知識之諮詢服務、及遲延給付原物料，未盡到合約書第二條所列各項被告應盡之服務項目，顯有違約之情事，故應給付原告二十萬元之違約金，今系爭合約業經解除或撤銷，原告不能依原合約取得二十萬元之違約金，顯受有損害，被告自應依法賠償；又原告於簽訂系爭合約後半年內，每日平均皆未達六百杯，被告並未依約派員輔導，致原告另行請人輔導，共支出十六萬八千元之輔導費，被告亦應負損害賠償責任等情，惟被告否認之，辯以：其與原告原告簽約前，業已向經濟部智慧財產局申請商標註冊，因商標審查程序曠日費時，直至八十八年四月十六日被告即取得商標專用權。又簽約後被告確曾派員指導及提供諮詢服務，且並無斷貨之情形，尚未構成違約等語。經查：
（一）系爭合約書第二條第一項、第二項約定：「葵可利連鎖之服務內容包含：(一)註冊商標之使用授權。(二)識別系統之使用授權，包含招牌、目錄、店卡、名片、點單及其他一切統一使用之文件表格。」是依此約定，被告應提供「葵可利Quickly及圖」之商標註冊，並授權予原告使用。而觀諸卷附之經濟部智慧財產局核發之葵可利企業有限公司中華民國商標註冊證（註冊號數：00000000）及商標註冊簿，被告之「葵可利Quickly及圖」註冊商標係於八十七年六月三日申請，而於八十八年四月十六日核發商標註冊證，是被告所辯其於兩造簽約前即已向經濟部智慧財產局提出申請商標註冊，因商標審查程序費時致簽約後始取得商標專用權等情，尚非無據。而原告主張被告迄八十八年五月一日止尚未取得「葵可利Quickly及圖」之商標註冊云云，顯不足採。又原告自承於簽約後即分別經營被告公司之加盟店，並使用被告提供之「葵可利Quickly及圖」等標識，足見被告確有依約提供「葵可利Quickly及圖」之商標，且兩造合約既未就被告應取得商標註冊之時間約定確定之給付期限，即難認被告於訂約時即有完成商標註冊之義務，是原告主張被告於簽約時隱匿未取得註冊商標之情使原告陷於錯誤，進而主張撤銷被詐欺之意思表示，尚屬無據。至原告雖另主張「葵可利」與「快可利」公司間就商標之註冊有爭議存在，並提出葵可利及快可利商標註冊簿各一紙、照片四張、點單二張、杯碗照片四張為證，惟被告既已取得「葵可利Quickly及圖」之商標註冊，則該爭議之存否與本件被告之給付義務核屬無涉。此外，原告復未舉證證明其於八十八年四月十六日被告獲准商標註冊前曾催告被告履約，是尚難認被告就商標及識別系統之提供及授權有違約之情形，則原告以此為由主張解除契約，亦無理由。
（二）系爭合約書第一條第二項固約定：「商圈評估後簽訂加盟合約書給付餘額百分之六十及簽立商業本票陸拾萬元整。」惟該條文係就加盟金之額度與給付方式為分期付款之約定，換言之，原告於加盟申請時應給付加盟金百分之四十，並於商圈評估後，再簽訂加盟合約書，並給付加盟金百分之六十之餘額。職故，從該約定之條文文義觀之，被告並無商圈評估之義務。且縱認被告依前開約定有評估商圈之責，亦難據此推認被告與原告間有「每日營業額一千杯」之約定。是以，原告既無法證明被告確有營業額保障之約定，亦難認被告有何違約行為。
（三）系爭合約書第二條第五項約定：「甲方（被告）應就乙方（原告）之營業場所擬定完善之人力規劃，並於開幕前就乙方之人員二名提供一星期之人員訓練，並於乙方開幕後適時提供駐場人員指導，甲方可依乙方要求代為訂定人事管理規章。」同條第七項約定：「甲方得隨時依乙方需要，適時提供營運知識之諮詢服務。」則依此約定被告所負之義務，係於開幕後「適時」提供駐場人員指導，而被告應提供營運知識之諮詢服務，係「得」「隨時」依原告之需要而「適時」為之，是難認被告有原告所指「隨時負有提供駐場人員指導或提供諮詢服務」之義務，僅於原告有所需要之時適時為之，惟原告並未就其開幕後曾通知被告提供協助服務遭拒等情加以證明，則原告以被告未提供諮詢服務為由主張被告違約，不足採信。
（四）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院十七年上字第一一一八號判例可資參照。經查，系爭合約第七條固約定：「若每日平均低於六百杯（半年內）甲方應派員每日輔導，不可收取費用。」惟由該條文文義觀之，所謂不可收取費用之「費用」，應係指被告派員每日所須支出之輔導費，尚非原告所指之權利金。原告固稱依系爭合約書第二條之約定，被告本有免費提供營運輔導之義務，故該條之約定自應指被告向原告每杯收取一元之費用等情。然如前所述，依契約第二條第七項之約定，被告所負之義務，係於開幕後「適時」提供駐場人員指導，且得隨時依原告之需要而「適時」提供營運知識之諮詢服務，與系爭合約第七條係約定被告應「派員」「每日」輔導不同，揆諸前開說明，原告主張上開約定係指被告不可再向原告收取每杯一元之費用等語難信屬實。又原告雖提出八十七年八月至八十八年二月向被告購買杯、碗、盒子等之送貨明細表、統一發票及給付貨款之支票，以資證明原告確於半年內每日平均僅五百一十杯，低於上開約定之六百杯。惟原告既自承：經營加盟店原本就常有貨料互相支援的情形，因為被告每星期只送貨兩次，平時若遇貨料短缺，常就近向其他加盟店借調，彼此貨料的支援並非營業項目，大多沒有開立單據，常以以貨易貨的方式處理等語，因之，原告自難以其向被告購買之杯、碗數量以資計算每日平均之銷售量。且原告之主張縱然屬實，然依前開約定觀之，亦僅是被告於半年後即八十八一月後有派員每日輔導之義務，惟原告既未於八十八年一月後定期催告被告派員輔導，實難謂被告有給付遲延之情事。因之，原告以被告未派員輔導，致其另行僱請輔導員而支出十六萬八千元之輔導費，爰依民法第二百三十一條之規定請求被告賠償因遲延而生之損害，洵屬無據。
（五）綜上所述，原告以被告違約為由主張解除系爭合約或以被詐欺為由主張撤銷意思表示，均屬無據。而系爭加盟合約既仍有效存在，原告自不得以契約不存在及被告違約為由，據以請求被告返還加盟金、權利金及請求損害賠償、給付違約金等款項。故原告請求被告給付原告四十五八千二百八十元洵無理由，應予駁回。
五、原告另主張被告持有之系爭如附表所示之本票債權不存在等情，為被告所否認，辯稱：原告之前尚欠貨款四萬九千七百二十元未付，且原告另有諸多違約情事，依兩造合約書第四條第二項之約定，原告應分別給付被告二十萬元、一千二百萬元之違約金，實已逾越原告所簽立之系爭本票債權六十萬元之數額等語。經查：
（一）兩造合約書第三條第二項載明：「為顧及企業形象及商品品質，乙方所使用之機器設備、吧檯、封口機、招牌、封口膜、文宣製品、文件表格及原物料應統一向甲方採購使用。除第一次設備貨到付現外，原物料採月結付現方式（當月貨款次月十日開立七天內即期票據）」。本件被告所辯原告尚未給付八十八年
三、四月份之貨款四萬九千七百二十元乙節，為原告所不爭執，自堪採信。原告雖辯稱係因被告拒絕提出統一發票，且未前來收取，原告始未給付前開貨款云云，並提出催告單一件為證。惟查，證人李厚達結證稱：八十八年三、四月間伊有到原告營業處所送貨，並同時請求之前的貨款，被告均以票期可否長一點，或沒有印章，或開票人不在為由，不願給付貨款等語。是原告主張係被告拒不收款非原告給付遲延等情，顯屬無據。而原告亦自承：自八十七年間開業至八十八年二月間，其給付貨款時被告均未提出統一發票等語，顯見兩造並未約定以發票之提出為貨款給付之同時履行條件，則原告迄至八十八年三月間始以被告未開發票而拒絕給付貨款，尚無理由。是以被告抗辯原告遲延給付四萬九千七百二十元之貨款，已違反系爭合約第三條第二項之約定，依系爭合約第四條第二項第一款之約定，原告應負給付違約金之責，自屬有據。
（二）兩造合約書第四條第二項第一款約定：「合約存續期間乙方（即原告）若有以下行為：１、違反前條(一)至(七)條各項規定。２、發表不當言論或行為而使甲方（即被告）形象受損或蒙受損失。３、不向甲方採購，私自向外購買機器設備、原物料或私自印製、購買使用葵可利杯、碗、盒、封口膜、文宣製品、文件表格。４、直接銷售時不使用公司規定之杯、碗、盒、封口膜而以其他物品替代之。５、未經甲方同意，提前結束合作關係」。同條項第二段：「違反右列１至５款，則乙方須支付違約金二十萬元整給甲方，並應就甲方損失負賠償責任。乙方並須停止使用葵可利之商標、文宣製品等。前第３款有關杯（碗、盒）違約使用部份，乙方另須支付每杯（碗、盒）一千元違約金給予甲方。」則依系爭合約之約定，原告除向被告購買葵可利杯、碗外，自不得向第三人購買葵可利杯、碗，亦不得於直接銷售時不使用公司規定之杯、碗。本件原告確曾向其他加盟店購買被告公司之杯、碗一節，有葵可利武昌店及信義店葵杯收據附卷可按，復為兩造所不爭，自堪信為真實。原告固稱：因被告於八十八年四月底即不再供貨，且平時與其他加盟店間即有就原物料互相支援之情形等語。惟查，證人林純綾證稱：「四月底時我們有叫貨，但被告言我們未付款，就不送貨過來，因被告不送貨，所以我們只好向其他分店調貨。」是縱原告所言被告不再供貨一節屬實，然依證人林純綾之證詞觀之，被告不再供貨之原因亦係因原告未付貨款，易言之，原告違反系爭合約第四條第二項第三款私自購買使用葵可利杯、碗之約定，係可歸責於原告，則原告自不得以遭被告斷貨之原因而主張並未違約。次查，系爭合約第四條第二項第四款既約定於直接銷售時須使用公司規定之杯、碗，則在非銷售而係免費贈飲或試飲之情形，原告自無需使用公司規定之杯、碗。又系爭合約亦未特別約定，在贈飲及試飲之場合，亦須向被告公司購買贈飲杯，是以在贈飲及試飲之場合，原告自不受上開約定之限制。再查，本件原告固有使用白杯之情形，惟稱：伊僅有在八十八年
五、六月間所舉辦的贈飲與試飲活動中才使用白杯，其餘直接銷售行為都使用規定之杯碗等語，並提出兌換券、集點卡附卷可稽。而被告復未能舉證證明原告係在直接銷售時有使用白杯之情況，是被告主張原告有前開系爭合約第四條第二項第四款之違約行為，難信屬實。
（三）按票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力，票據法第十二條定有明文。查系爭本票上載明：「除原物料經通知未付款之後一個月才可履行此本票，否則本票不據任何效力。」依前開條文所示，上述於系爭本票上記載之文字，既不合票據法之規定，並不生票據上之效力，惟原告既在發票人欄簽名，依票據法第五條之規定，即應負發票人責任。況被告向原告請領八十八年三、四月原物料之貨款，距原告聲請本票裁定已有一個月以上之期間，亦符合兩造於簽發本票時所為之特別約定。是原告主張被告對於系爭本票之請求權並未發生，不得就系爭本票主張任何權利等詞要無足採。
（四）次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項前段分別定有明文。本件系爭合約書第四條第二項關於違約金之約定，係約定債務不履行之違約賠償，依前開說明，應為損害賠償額預定性質之違約金。而原告有給付貨款遲延及私自購買使用葵可利杯、碗等違約情事，已如前述，是被告抗辯原告應依系爭合約書第四條第二項約定給付違約金，自屬有據。
（五）再按約定之違約金額過高者，法院得依職權酌減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院四十九年台上字第八Ｏ七號及八十四年台上字第九七八號判例參照）。觀諸兩造間原本約定之權利金僅係每杯一元，又被告僅就八十八年三、四月之四萬九千七百二十元貨款部分給付遲延，及因無葵可利杯、碗使用之情形下，向其他加盟店採購仍為被告所製作之葵可利杯、碗等情，是本院審酌認兩造約定之違約金二十萬元及採被告以採購之數量每杯一千元計算共計一千二百萬元之違約金之數額仍屬過高，應予核減至十萬元始為相當。
（六）綜上所述，被告對於原告有前開貨款四萬九千七百二十元及違約金十萬元，共計十四萬九千七百二十元之債權存在。
六、從而，原告起訴請求確認被告持有如附表所示之本票一紙，對於原告於十四萬九七百二十元以外之本票債權不存在，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。又原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均核與本院前開判斷不生影響，無庸再與審酌，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十一日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月二十七日~B法院書記官~F0附表：
~T48編號發票人發票日到期日票面金額（新台幣）
1乙○○87、07、22未載600000元