臺灣桃園地方法院114年度訴字第333號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

114年度訴字第333號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告羅明軒

選任辯護人蕭俊龍律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴(113年度偵字第36643號），本院判決如下：

　　主　文

羅明軒共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。

扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收。

　　事　實

羅明軒與 陳俊杰 （所涉毒品危害防制條例罪嫌，由本院另行審結）均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳俊杰於民國113年7月16日中午12時46分前之某時許，登入通訊軟體（LINE），以暱稱「GJ」，在公開群組「北中南交流音樂課程」張貼：「需要大量煙彈也可找我」等兜售毒品訊息，適有桃園市政府警察局中壢分局員警於執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝有購毒需求者，經由通訊軟體（LINE）與陳俊杰洽定，以新臺幣（下同）三萬元之價格，購買 含愷 他命成分之菸油一瓶（下稱本案菸油），並相約於113年7月16日下午4時30分許，會面交易。嗣羅明軒依陳俊杰之指示，於上開約定時間，將先前自陳俊杰處取得之本案菸油，攜往桃園市○○區○○○街00號前，將交易標的即本案菸油交付喬裝購毒者之員警，欲收取價金之際，為警表明身分，當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

　　理　由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告羅明軒於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見113年度偵字第36643號卷第17頁至第25頁、第99頁、114年度訴字第333號卷第63頁、第124頁），核與共犯陳俊杰於警詢、偵查及本院準備程序時之供述大致相符（見113年度偵字第51481號卷第9頁至第16頁、第115頁至第117頁、114年度訴字第88號卷第47頁至第51頁），並有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體（LINE）群組貼文、對話紀錄截圖、現場採證照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年8月16日毒品證物檢驗報告等件在卷可稽（見113年度偵字第36643號卷第41頁至第45頁、第49頁至第50頁、第67頁至第72頁、第131頁、第135頁），復有扣案如附表所示之物為證，足認被告之任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。共犯陳俊杰先與喬裝購毒者之員警談妥以三萬元之價格，交易本案菸油後，嗣被告依共犯陳俊杰之指示，攜帶本案菸油前往特定之約定地點，與喬裝購毒者之員警進行交易，自屬有償交易行為，又被告與共犯陳俊杰並非至親或特殊情誼關係，苟無利潤可圖，衡情自無平白甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，主動依共犯陳俊杰之指示，攜帶本案菸油到場，與喬裝購毒者之員警進行毒品交易，足徵被告主觀上確係出於營利意圖而為本案販賣第三級毒品犯行至明。

　㈢從而，本案事證至臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪而已（最高法院111年度台上字第4374號判決意旨參照）。被告攜帶本案菸油，至約定地點進行毒品交易，嗣為警表明身分而遭查獲，其客觀上已著手實行販賣毒品之犯行，惟因員警自始即欠缺購買毒品之真意，實際上無法真正完成交易，是被告應屬已著手於販賣行為而不遂，為未遂犯。

　㈡次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院112年度台上字第586號判決意旨參照）。辯護人雖為被告辯護其所為，應論以幫助犯，而非共同正犯，然依被告於本院準備程序時供稱：陳俊杰請我幫忙送菸油到交易地點，我大概知道那個是毒品，但我還是基於友情幫他去交易，陳俊杰跟我說要收三萬元等語（見114年度訴字第333號卷第63頁至第64頁）可知，被告知悉本案菸油係陳俊杰出售之毒品，仍參與交付毒品及收取價金之販賣毒品構成要件行為，揆諸上揭說明，自應就本案販賣第三級毒品未遂犯行負共同正犯之責。是以，無論被告之動機係否僅為幫助陳俊杰販賣毒品，或因被告未參與上網兜售毒品、洽談毒品買賣條件及商議交易時間、地點等事項，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，而不影響其為共同正犯之認定。

　㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

　㈣被告與陳俊杰間，就本案販賣第三級毒品未遂犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈤刑之減輕事由：

　⒈被告客觀上已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。

　⒉查被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白本案販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⒊查被告於警詢時供述，本案菸油來源為陳俊杰，且其係依陳俊杰之指示，攜帶本案菸油，至約定地點進行毒品交易，並指認陳俊杰為共犯（見113年度偵字第36643號卷第17頁至第25頁、第53頁至第56頁），因而使員警循線查獲陳俊杰涉犯販賣第三級毒品未遂犯行，嗣由臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第51481號提起公訴等情，有上開起訴書及臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄表附卷足參（見113年度偵字第36643號卷第135頁、113年度偵字第51481號卷第125頁至第130頁），堪認本案確有因被告供出毒品來源，而查獲其他共犯即陳俊杰之情事，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又本院審酌被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

　⒋基此，本案同有上揭三項減刑規定之適用，爰依刑法第70條規定，遞減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定，先依較少之數，即依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（因後者同時有免除其刑之規定，依刑法第66條後段規定，其減輕得減至三分之二）。

　㈥至辯護人雖為被告請求本院依刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院114年度台上字第987號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、同條例第17條第1項規定，遞減輕其刑後，可量處之法定最低刑度已大幅降低，又被告為智識正常之成年人，明知毒品對於施用者身心健康及社會治安之危害甚深，且毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦時常衍生家庭、社會治安問題，為政府嚴令禁絕流通之物，仍漠視法令規定，貪圖不法利益，甘願鋌而走險，從事本案販毒之犯行，其犯罪情狀實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人普遍之同情，而有堪予憫恕之處或情輕法重之憾，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。從而，辯護人此部分請求，礙難准許。

　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，卻不思以合法途徑賺取錢財，明知毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生其他犯罪進而危害社會安全，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，共同販賣第三級毒品牟利，不但助長毒品泛濫及流通，更嚴重危害購毒者之身心健康，所為殊值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，且其犯行僅為未遂階段，未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節及所販賣之毒品數量，暨考量被告之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可查，另其於警詢及本院審理時自陳目前從事水電工作、高職肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況，尚需扶養父親、祖母（見113年度偵字第36643號卷第17頁、114年度訴字第333號卷第124頁至第125頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告本案販賣之扣案如附表編號一所示之菸油，經送鑑定結果，檢出愷他命、異丙帕酯成分，有同附表編號一「備註」欄所示之鑑定報告在卷可憑（見113年度偵字第36643號卷第169頁），而「異丙帕酯」係於被告行為後即113年8月5日，始經行政院以院臺法字第1131020962號公告，增列為第三級毒品，嗣於113年11月27日，再經行政院以院臺法字第1131031622號公告，改列為第二級毒品，是扣案如附表編號一所示之菸油，現屬第二級毒品，適用裁判時之規定，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之容器，以現今所採行之鑑驗方式，因其上所沾黏之毒品量微而無從析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品視為整體，而併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失而不復存在，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

　㈡扣案如附表編號二所示之手機，為供被告本案販賣第三級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見114年度訴字第333號卷第64頁、第123頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳韋廷提起公訴，檢察官張羽忻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　9　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　許雅婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉作航

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官莊劍郎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳渝婷

中　　華　　民　　國　　114　年　　9　　月　　18　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：