裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第763號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊志男
施源福上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15728號、102年度偵字第4729號），本院判決如下：
主文楊志男共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表所示之物均沒收。
施源福共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑伍月，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、楊志男及施源福均明知未經中央衛生主管機關之核准，不得擅自製造藥品，竟未經核准，受真實姓名年籍不詳之成年男子委託，以每臺斤新臺幣40元代價製造偽藥。楊志男、施源福及該真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於製造偽藥之犯意聯絡，楊志男自民國98年10月起僱用施源福，在其承租之臺南市○○區○○路○段000號內，依該不詳男子提供之配方及含下列西藥成分之原料，由施源福將蜂蜜放入鐵桶內煮沸後，加入下列西藥並放入攪拌機內攪拌均勻，經以烤箱烘乾，再以製丸機製成藥丸，或以研磨機或擠壓機製成藥粉，製造含Acetaminophen（解熱鎮痛劑）、Chlorzoxazone（肌肉鬆弛劑）、Hydrochlorothiazide（利尿劑）、Indomethacin（消炎止痛劑）、Ibuprofen（消炎止痛劑）等西藥成分之黑色丸、褐色粉末、褐色丸、暗紅色丸；含Chlorpheniramine（抗組織胺劑）、Dextromethorphan（止咳劑）、Diprophyline（支氣管擴張劑）、Sulfathiazole（抗生素）等西藥成分之紅褐色粉末等偽藥，並交付與該不詳姓名之男子。嗣經警於101年10月24日持本院核發之搜索票至上址搜索，扣得如附表所示之物，而查知上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項-證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告楊志男、施源福二人於本院審理時對證人施源福及楊志男於警詢時及偵訊中所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢及偵訊筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證人於警詢及偵訊所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
貳、實體部分-得心證之理由
一、訊據被告楊志男對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人施源福於警詢及偵訊時證述之情節相符，並有附表所示之被告楊志男、施源福共同製造之偽藥成品（編號1至9），以及該不詳姓名男子所有之供製造偽藥所用之含西藥成分原料（編號
10、15-1至15-13、16、17）、蜂蜜及用以分裝偽藥之包裝紙、空瓶（編號11至13）、製藥配方（編號14），被告楊志男所有之供製造偽藥之機具（編號18至28）等物扣案可佐，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、責付保管單（警卷第11至23頁）、臺南市政府衛生局藥政食品工作稽查紀錄表（警卷第29至30頁）、搜索現場照片13張（警卷第25至28頁）、扣押機具照片41張（本院卷第39至44頁）在卷足證。
二、扣案如附表編號1至9所示之藥丸及藥粉，經送鑑定，分別含有Acetaminophen（解熱鎮痛劑）、Chlorzoxazone（肌肉鬆弛劑）、Hydrochlorothiazide（利尿劑）、Indomethacin（消炎止痛劑）、Ibuprofen（消炎止痛劑）、Chlorpheniramine（抗組織胺劑）、Dextromethorphan（止咳劑）、Diprophyline（支氣管擴張劑）、Sulfathiazole（抗生素）等西藥成分，我國核准含有該成分之藥品許可證等情，有臺南市政府衛生局102年1月28日南市衛食藥字第0000000000號函（警卷第31至32頁）、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（警卷第33至41頁）、衛生福利部食品藥物管理署102年11月7日函（本院卷第46至48頁）在卷可證。而上開扣案藥品並未申請行政院衛生署食品藥物管理局（改制後為衛生福利部食品藥物管理署）查驗登記，亦未經核准發給藥品許可證而製造等情，業據被告楊志男供明無訛，是被告製造含有上開西藥成份之藥丸及藥粉，即非合法製造之藥品，為藥事法所規定之偽藥甚明。本件事證明確，被告楊志男之犯行已堪認定，應予依法論科。
三、訊據被告施源福對於自民國98年10月起受僱於楊志男，在其承租之臺南市○○區○○路○段000號內，共同製造含上開西藥成分之偽藥等事實，均不爭執，然否認涉犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，辯稱：伊不知道未經政府許可製造藥品是犯法的云云。惟按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。刑法第16條第1項定有明文。經查：被告施源福所為上開犯行，業據證人即共同被告楊志男於警詢、偵訊及本院審理時證述明確，且有上開搜索扣押筆錄、臺南市政府衛生局、衛生福利部食品藥物管理署函文、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書及扣案如附表所示之物品足資佐證。又本件被告施源福於警詢、偵訊及本院審理時均坦承知悉自己製造的是藥品，具有治療骨頭或肌肉酸痛、咳嗽之療效，且其本身曾因身體酸痛而服用過（見警卷第7頁、偵卷第39頁、本院卷第62頁背面），共同被告楊志男亦證稱曾告知被告施源福所製造之藥品可治療酸痛等語（見本院卷第64頁背面），復參酌本院於審理時當庭勘驗扣案之偽藥成品及原料，均有濃重之藥味，足認被告施源福確實知西所製造者係含有西藥成分之藥品。而被告施源福於開始從事本件製藥行為時年齡為54歲，學歷為小學畢業，從事粗工，精神狀況正常，被告施源福智識程度雖不高，然以其年齡及小學畢業之教育程度，依其日常生活經驗所得之經驗法則，應知市面上合法販售之藥品於包裝上均標明中央衛生主管機關之核准字號，其辯稱不知道製造藥品需要政府核准云云，顯為卸責之詞，難認有正當理由而無法避免，依據上開刑法第16條第1項之規定，無法據為有利於被告施源福之認定。從而，本件事證明確，被告施源福之犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按製造藥品，應將其成分、製法等旨，檢驗規格與方法，連同標籤、仿單及樣品，向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，藥事法第39條定有明文。若未依上開規定擅自製造之藥品，依同法第20條第1款之規定，即屬偽藥。再藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言。又產品是否屬於藥品列管之判定，主要依據藥事法第6條之規定，經參酌各產品之成分、含量、用法用量、用途、作用效能說明、上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料據以憑核，而非單就所含成分即予以判定。本件被告楊志男、施源福以前揭方式，將含有上開西藥成分之原料，添加蜂蜜放入鐵桶內煮沸後，並放入攪拌機內攪拌均勻，經以烤箱烘乾，再以製丸機製成藥丸，或以研磨機或擠壓機製成藥粉，係以攪拌、混合等人為控制、加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而製成附表編號1至9所示之藥品，應屬製造行為無訛。
㈡、核被告楊志男及施源福所為，均係犯違反藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。被告二人與該真實姓名年籍不詳之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告楊志男、施源福分別為為高職畢業、小學畢業之智識程度，藥事法規定藥品若含有上開西藥成分，應申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，立法意旨在確保其安全，以避免對人體可能產生不良之影響，被告楊志男沒有醫師執照，亦無藥學知識，竟為圖私利，雇用被告施源福，共同未經許可而加以製造上開藥品，且查獲偽藥數量非少，均係口服藥品，對於人體健康之危害風險非低，再參以被告楊志男已知坦承犯行，被告施源福則對客觀犯行並未爭執，亦未查知因而造成任何民眾之傷害，且被告施源福僅為圖得工資，而受雇於被告楊志男，依其指示出賣勞力，而為上開不法犯行，其反社會性遠較被告楊志男為低，暨被告二人之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢、沒收：⒈藥事法第79條第1項規定，查獲之偽藥沒入銷燬，此規定之
「沒入銷燬」係行政罰，為行政機關執行之事項，並非刑法所規定之從刑；惟查獲之偽藥若未經沒入並銷燬，法院得依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至9所示藥品，為未經核准製造之偽藥，迄今未經沒入銷燬，而此等偽藥與禁止違法持有之違禁物有別（最高法院100年台上字第3649號判決參照），然均為被告二人製造所得而為其所有，爰依刑法第38條第1項第3款之規定沒收。
⒉扣案附表編號10至17所示之原料藥粉、原料西藥、包裝紙、
空瓶、蜂蜜、製藥配方等，係不詳姓名之男子提供被告二人製造偽藥、分裝所用，業據被告楊志男供述明確，核屬供被告二人犯罪所用之物，依據共同正犯責任共通原則，均依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
⒊按供以製造偽藥之器材，不問屬於犯人所有與否，沒收之，
藥事法第88條定有明文。扣案如附表編號18至28所示之物，係被告楊志男所有，且供其製造附表編號1至9所示偽藥之器具，業經被告楊志男及施源福供述明確，爰依前揭規定及共同正犯責任共通原則，均宣告沒收。
⒋扣案之「不明藥粉（土黃色，罐裝）」（即警卷第21頁嘉義
縣警察局扣押書編號10）經送驗結果認無西藥成分；「不明藥粉（成品，共2袋）」（即同上扣押書編號12）則乏積極證據可資證明係屬偽藥，皆不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第88條，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第八庭審判長法官鄧希賢
法官張玉萱法官高如宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝璧卉中華民國102年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬──────────┬─────┬──────┐│編號│名稱（外觀）│檢驗所含西藥成分│沒收數量│備註│├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│1│黑色藥丸│Acetaminophen（解熱│75包│查扣75包，其││││痛劑）、Chlorzoxazon││中1包由衛生││││e（肌肉弛劑）、Hydro││局送驗││││chlorothiazide（利尿││││││劑）、Indomethacin（││││││消炎止痛劑）、Ibupro││││││fen（消炎止痛劑）、││││││Caffeine│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│2│土黃色藥粉│Acetaminophen（解熱│70包│││││痛劑）、Chlorzoxazon││││││e（肌肉鬆弛劑）、Hyd││││││rochlorothiazide（利││││││尿劑）、Indomethacin││││││（消炎止痛劑）、Ibup││││││rofen（消炎止痛劑）││││││、Caffeine│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│3│土黃色藥粉│Acetaminophen（解熱│132包│查扣132包，││││痛劑）、Chlorzoxazon││其中1包由衛││││e（肌肉鬆弛劑）、Hyd││生局送驗││││rochlorothiazide（利││││││尿劑）、Indomethacin││││││（消炎止痛劑）、Ibup││││││rofen（消炎止痛劑）││││││、Caffeine│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│4│紅色藥粉│Chlorpheniramine（抗│91包│查扣91包，其││││組織胺劑）、Dextrome││中1包由衛生││││thorphan（止咳劑）、││局送驗││││DiprophylLine（氣管││││││擴張劑）、Sulfathiaz││││││ole（抗生素）、Caffe││││││ine│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│5│暗紅色藥丸│Acetaminophen（解熱│52包│查扣52包，其││││痛劑）、Chlorzoxazon││中1包由衛生││││e（肌肉鬆弛劑）、Hyd││局送驗││││rochlorothiazide（利││││││尿劑）、Ibuprofen（││││││消炎止痛劑）、Indome││││││thacin（消炎止痛劑）││││││、Caffeine│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│6│紅色藥丸│Acetaminophen（解熱│108包│查扣108包，││││痛劑）、Caffeine、Ch││其中1包由衛││││lorzoxazone（肌肉鬆││生局送驗││││弛劑）、Hydrochlorot││││││hiazide（利尿劑）、││││││Ibuprofen（消炎止痛││││││劑）、Indomethacin（││││││消炎止痛劑）│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│7│黑色藥丸│Acetaminophen（解熱│82公斤│││││痛劑）、Chlorzoxazon││││││e（肌肉鬆弛劑）、Hyd││││││rochlorothiazide（利││││││尿劑）、Ibuprofen（││││││消炎止痛劑）、Indome││││││thacin（消炎止痛劑）││││││、Caffeine│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│8│黑色藥丸│Acetaminophen（解熱│40包│查扣40包，其││││痛劑）、Chlorzoxazon││中1包由衛生││││e（肌肉鬆弛劑）、Hyd││局送驗││││rochlorothiazide（利││││││尿劑）、Indomethacin││││││（消炎止痛劑）、Ibup││││││rofen（消炎止痛劑）││││││、Caffeine│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│9│黑色藥丸│Acetaminophen（解熱│6罐│查扣6罐，其││││痛劑）、Chlorzoxazon││中1罐由衛生││││e（肌肉鬆弛劑）、Hyd││局送驗││││rochlorothiazide（利││││││尿劑）、Ibuprofen（││││││消炎止痛）、Indometh││││││acin（消炎止痛劑）、││││││Caffeine│││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│10│不明藥粉││29公斤││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│11│包裝紙││1箱││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│12│空瓶││1箱││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│13│蜂蜜（20公升裝││3桶││││）││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│14│製藥配方││1冊││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-1│Sulfathizole││10公斤││││（抗生素）││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-2│acetaminophen││5公斤││││pow││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-3│diprophylling││3公斤││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-4│Caffeine││2公斤││││anhydrous││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-5│vitaminb6││2公斤││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-6│vitaminb1││500公克││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-7│Caffeine││600公克││││anhydrous││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-8│medicon││200公克││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-9│chlopheniramine││150公克││││maleeate││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-│Hydrochlorothiaz││2.9公斤│││10│ide（利尿劑）││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-│driedaluminum││21公斤│││11│││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-│synthetic││24公斤│││12│aluminum││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│15-│不明白色粉末││10公斤│││13│││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│16│獅牌粉末││5盒││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│17│methyl││6罐││││testosterone││││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│18│製丸機（小粒）││1台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│19│瓦斯爐││1台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│20│鐵桶││1個││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│21│烤箱（乾燥用）││1台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│22│製丸機（大粒）││1台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│23│攪拌機（丸用）││1台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│24│研磨機││1台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│25│擠壓機（粉末用）││1台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│26│攪拌機（粉用）││1台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│27│磅秤││2台││├──┼────────┼──────────┼─────┼──────┤│28│封口機││2台││└──┴────────┴──────────┴─────┴──────┘