裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年再易字第55號民事判決
裁判日期：民國93年10月20日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度再易字第五五號
再審原告乙○○○○○○再審被告甲○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十三年七月十三日本院九十二年度上易字第四五二號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本院九十二年度上易字第四五二號再審原告與再審被告間請求債務不履行損害賠償事件，前經本院於民國（下同）九十三年七月十三日以九十二年度上易字第四五二號判決部分廢棄原第一審判決，並改判再審原告部分勝訴，並於九十三年八月五日送達再審原告，再審原告於九十三年八月十九日提起本件再審之訴，未逾三十日之不變期間，其訴應為合法，先予敘明。
二、再審原告起訴主張：系爭坐落彰化縣○○鎮○○段土地（即一二二一至一二二一之五地號）與再審原告之工地（即一二二一之六至一二二一之一一地號），均係再審被告受委任所規劃、計設。再審被告於八十一年二月間地政機關測量指界後，即明知一二二一之六及一二二一之一一地號以外尚有約二十幾坪在既成道路上；再審原告於建築基地挖平，並已用攪拌水泥舖平而準備放樣，當標示至一二二一之十一地號位置時，發現有誤，再審原告遂以電話催再審被告至現場瞭解原因，再審被告卻以另有事情為由推辭，並告以將來若有問題，以實際位置分割即可等語。依台灣省建築管理規則第二十八條第一項，建築工程必勘驗部分，依左列施工階段辦理：第一款，放樣勘驗：建築物放樣後，控掘基礎土方前。第二款，基礎勘驗：基礎土方挖掘後、澆置混凝土前，其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢，如有基椿者，基樁施工完成。同條第二項前段：前項勘驗應包括建築物位置相關事項。同條第三項：申報勘驗之文件應經承造人會同監造人查核簽章後該階段工程施工前送達當地主管建築機關次日方得繼續施工。兩造間委託處理事務非僅限於設計、監造，尚包含承造；其申請文件均由再審被告處理，由此可見，再審被告事先已受再審原告告知，而蓋有監造人與承造人之印章，否則不能完成建築物，且未越界建築。又該土地是先建造後於八十一年九月間申請共有物分割；十月間登記完畢；按鄉村乙種建築用地，建築面積：六，法定空地：四，當時建築基地係以個別建築執照申請，一二二一之一一號土地上多出坪數佔據一二二一之六至一二二一之九號之防火巷位置，已違反上述六比四之規定。地政機關測量分割時（建築物已達三樓），知其建築物不合法，如以現場位置分割既然違法，故才以送件之房屋設計圖辦理分割。再者，再審原告提供一二二一之六至一二二一之一一等地號土地，向亞太銀行及 蕭坤山 之貸款，而因上述房屋（除一二二一之十外）所建面積與設計圖不符，無法辦理保存登記，亦無法依原預定時程完工，致未能順利取得尾款價金，故無法還清上開貸款，多支出八十二年一月起至同年六月止之利息共新台幣（下同）五十四萬零二百零四元。又須再辦理土地合併再分割，有支出費用十八萬一千三百四十二元，其與買受 陳素蓮 之事已寄信告知，再審原告如在原訴訟程序提出，必可受較有利之裁判，為此提出土地登記簿謄本一份，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，提起本件再審之訴，聲明求為判決：原確定判決廢棄。再審被告應給付再審原告新台幣七十二萬一千五百四十六元，及其中五十四萬零二百零四元部分，自民國八十二年六月三十日起；其中十八萬一千三百四十二元部分，自民國九十二年四月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟其所謂，當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。是當事人於前訴訟程序中已提出之證物，並不包括在內，最高法院二十九年上字第一○○五號、三十二年上字第一二四七號判例可資參照。再審原告雖以本院上揭原確定判決，所漏未斟酌之重要證據即土地登記簿謄本，惟原確定判決業經審酌該土地登記簿謄本，認為再審原告主張委任再審被告為前揭土地上六間房屋之建築設計，並處理有關監造、申請建築許可及使用執照等事宜，暨已支付報酬予再審被告。而上開六間房屋中坐落一二二一之一一地號土地上之房屋實際建造面積較出售予訴外人陳素蓮之房屋買賣契約所載面積（即建築設計圖所載面積）多出二○．六九一坪等事實，經據提出彰化縣田中鎮公所使用執照影本六件、不動產預定買賣契約書影本一件、「土地登記簿謄本」、面積計算表、基地位置示意圖等件為證，並載明其理由（見上開確定判決事實及理由欄第三段）。是則再審原告主張原確定判決就前開「土地登記簿謄本」證物漏未斟酌等語，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，自有未合。至於再審原告另主張因再審被告疏忽，須再辦理土地合併再分割，受有支出代書費用及申請費用十八萬一千三百四十二元之損失，亦經原確定判決命再審被告如數給付（見上開確定判決事實及理由欄第四段第三項），更無再審原告所指漏未斟酌情事。是再審原告執之為再審理由，自有未合。其再審理由，為顯無理由，並不經言詞辯論以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林桂鳳中華民國九十三年十月二十一日
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