裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國103年03月12日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第11號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃榮財上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1000號中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵緝字第499號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃榮財犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案如附表「偽造之署押」欄所示對帳單、送貨單上偽造之「寬」署押共拾貳枚，均沒收。又犯業務侵占罪共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。所犯業務侵占罪共貳罪部分，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、黃榮財前因業務過失傷害案件，經臺灣臺南地方法院以95年度交易緝字第4號判決判處有期徒刑三月確定，嗣經該法院以96年度交聲減字第67號裁定減刑為有期徒刑一月又十五日確定，於民國96年11月6日易科罰金執行完畢。
二、黃榮財自96年3月1日起受僱於○○鋁業股份有限公司（址設臺南市○○區○○○路○○號；下稱○○公司；起訴書誤載為○「○」公司，業經原審公訴檢察官當庭更正）擔任司機一職，負責接洽訂單、配送貨品及收取帳款等業務，為從事業務之人。詎黃榮財竟於受僱期間分別為下列行為：
㈠意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之
犯意，明知○○家具批發廣場（址設屏東縣○○市○○○路○段○○○號，負責人為 陳明寬 ）並未向○○公司訂購如附表「銷售金額」欄所示價值之鋁製櫥櫃，○○家具批發廣場負責人陳明寬亦未授權或同意其簽立任何送貨單、對帳單，仍自100年9月26日起至101年1月12日止，接續冒用○○家具批發廣場之名義，向○○公司人員誆稱：○○家具批發廣場欲購買如附表「銷售金額」欄所示價值之鋁製櫥櫃云云，致○○公司人員誤信為真而陷於錯誤，乃於如附表「銷貨日期」欄所示之時間，分次將上開鋁製櫥櫃交付黃榮財配送，黃榮財取得該等鋁製櫥櫃後，復接續在如附表「文件名稱」欄所示之送貨單、對帳單上，偽造「寬」之署押各一枚（對帳單具有複寫功能，係一式二聯，因複寫結果致各該次於兩聯對帳單上均產生偽造之「寬」署押各一枚，偽造署押之詳細情形及數量，詳如附表「偽造之署押」欄所示），以表示陳明寬就前揭○○公司交由黃榮財所配送之鋁製櫥櫃均已簽收並已確認銷貨金額之意而偽造該等私文書後，再持以交付○○公司人員收執而行使之，足以生損害於○○公司及陳明寬。㈡意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，利用其
於○○公司擔任司機之職，而負責收取帳款等業務之機會，於101年5月3日，向○○公司之客戶○○角鋼行（址設屏東縣○○鎮○○路○○號）收取101年4月份之貨款新臺幣（下同）12,188元（起訴書誤載為12,100元，業經原審公訴檢察官當庭更正）後，未將該筆款項繳回○○公司，而將該業務上持有之款項侵占入己。
㈢意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，利用其
於○○公司擔任司機之職，而負責收取帳款等業務之機會，於101年5月8日，向○○公司之客戶○○家具（址設高雄市○○區○○路○○號）收取101年3、4月份之貨款共計39,463元後，亦未將該筆款項繳回○○公司，而將該業務上持有之款項侵占入己。
三、案經○○公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞及書面證據，被告於原審時未爭執其證據能力，且檢察官於本院準備程序、審理時（被告於本院準備程序、審理期日經合法傳喚無正當理由均未到庭），亦均不爭執其證據能力，被告又未於本院言詞辯論終結前具狀就此部分之證據能力聲明異議或到庭陳述反對意見，本院審酌該等言詞及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官表示意見，對於證據能力之適格，並未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查、原審時坦承不諱（48號偵緝卷第18頁；499號偵緝卷第15至16頁；原審卷第22頁反面至第24頁、第34至35頁），並經證人即告訴人○○公司負責人蔡增溢、證人即○○家具批發廣場負責人陳明寬分別於警詢時（警卷第3至6頁；499號偵緝卷第42頁）及證人即告訴代理人 蔡武憲 於原審、本院時（原審卷第23至24頁；本院卷第36頁正面）證述甚詳，復有指認照片、營利事業登記證、如附表「文件名稱」欄所示之送貨單、對帳單等影本各一份（警卷第18頁、第29頁、第30至31頁；原審卷第26至31頁）、○○公司與○○家具之對帳單影本二份（警卷第32頁正面）、被告與○○公司於101年5月29日所簽立之和解書一份附卷可稽（警卷第32頁反面），足認被告上開任意性之自白，確與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按在送貨單「簽收人」欄旁、對帳單上，偽造他人之簽名（
即署押），表示簽名之人已收受該等貨物及已確認有關銷售金額之文義，而使該送貨單、對帳單具有契約文書或收據之性質，該送貨單、對帳單應屬私文書甚明。又被告於行為時係受僱於○○公司擔任司機一職，負責接洽訂單、配送貨品及收取帳款等業務，為從事業務之人，其基於上開業務關係所收受○○公司之客戶即○○角鋼行、○○家具所交付之貨款，自屬其業務上所持有之物。是核被告所為，其中就如事實欄二㈠所示犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪；就如事實欄二㈡、㈢所示犯行，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告就如事實欄二㈠所示犯行，分別於如附表「文件名稱」欄所示之送貨單、對帳單上，偽造「寬」之署押而偽造私文書，並進而交付行使，其偽造署押屬偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告就如事實欄二㈠所示犯行，係其於100年9月26日起至101年1月12日止，以利用擔任○○公司司機職務之機會，多次向○○公司人員誆稱○○家具批發廣場欲購買如附表「銷售金額」欄所示價值之鋁製櫥櫃之方式，致○○公司人員誤信為真而陷於錯誤，乃於如附表「銷貨日期」欄所示之時間，分次將上開鋁製櫥櫃交付被告，且被告於取得該等鋁製櫥櫃後，復在如附表「文件名稱」欄所示之送貨單、對帳單上偽造「寬」之署押，並將上揭偽造之送貨單、對帳單交付○○公司人員收執而行使之，則依上開模式觀之，可認被告先後多次向○○公司人員行使上開詐術使之交付財物，及行使前開偽造之送貨單、對帳單之數個舉動，主觀上均係基於單一向○○公司詐取財物及行使偽造私文書之犯意，而利用同一機會，於密切接近之時間、地點，接續所為之數個舉動，且分別係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念難以強行分開，應合為包括之一行為予以評價，較為合理，而皆屬接續犯，僅分別論以一詐欺取財罪及行使偽造私文書罪即足。再者，刑法廢除牽連犯後，行為人之數舉動所侵害之數罪具有保護同一法益之情形，及行為人為完成某一主要犯罪行為，而在先前準備階段觸犯他罪，或犯罪後為保全犯罪成果觸犯他罪之情形，其行為在自然上並非完全一致，然前後仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會觀念，認應評價為一罪方符合刑罰原則，如予數罪併罰，反有過度之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。查被告就如事實欄二㈠所示詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，係以向告訴人公司詐得如附表「銷售金額」欄所示價值之鋁製櫥櫃為其單一目的，其因果事實彼此相互連結且具有方法目的關係，又在實行上開行為時確有部分時間上之重疊，揆諸上開說明，被告就事實欄二㈠所示之犯行，應評價為一行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡起訴書雖未論及被告亦有於如附表所示100年11月19日對帳
單及如附表所示各對帳單之複寫聯（於第一聯簽名，因複寫關係而產生另枚偽造之署押）上偽造「寬」署押各一枚，及其後進而將100年11月19日對帳單（含複寫聯）交付行使之事實，然此部分與起訴經認定有罪部分之犯行，具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢被告所犯行使偽造私文書一罪（如事實欄二㈠所示）、業務
侵占二罪（如事實欄二㈡、㈢所示）共三罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有如事實欄一所載之科刑執行紀錄，業經本院調卷查明
屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署103年2月6日 南檢玲卯 96執減更4833字第06200號函暨檢附之相關附件在卷可憑（本院卷第65至68頁），其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。
惟查：被告有如事實欄一所載之科刑執行紀錄，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，業經敘明如前。然原審疏未注意及此，而漏未論以累犯，致量刑失之過輕，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告應構成累犯，原審量刑過輕，因而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告不思以正當途徑取得財物，竟利用告訴人公司對
其之信任，而向告訴人公司詐得如附表所示價值（共計75,200元）之鋁製櫥櫃，並冒用陳明寬之名義偽造如附表所示之送貨單、對帳單後行使之，致生損害於告訴人公司及陳明寬，復又利用其職務上向告訴人公司之客戶○○角鋼行、○○家具收取貨款之機會，分別侵占其等所交付之貨款12,188元、39,463元，所為實屬不該，且犯後雖與告訴人公司簽立和解書，有前引和解書可憑，然事後卻未依照和解條件履行清償，惟念其犯後坦認犯行，態度非劣，兼衡被告之素行暨其於原審自述高工畢業之智識程度、目前無業、生活費係向友人借用、已婚、子女均已成年、無人需其扶養之家庭、經濟狀況及參酌檢察官就科刑範圍所表示之意見等一切情狀，就被告所犯如事實欄二㈠、㈡、㈢所示三罪，依序分別量處有期徒刑五月、七月、七月，並就所犯如事實欄二㈠所示之罪，諭知易科罰金之折算標準。
㈢併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係
處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，其修正後之規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」換言之，裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，已賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。經與修正前刑法第50條規定比較結果，修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告。從而，本件數罪併罰，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用上開修正後即現行刑法第50條之規定。而查被告所犯上開三罪，其中行使偽造私文書罪部分所處之刑為得易科罰金之罪，另所犯業務侵占罪共二罪部分所處之刑均屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書、第2項規定，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，本件所犯行使偽造私文書罪部分不適用併合處罰定應執行刑之規定。是本院僅就被告所犯業務侵占罪共二罪部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑十月。
㈣沒收部分：
被告犯如事實欄二㈠所示之罪，而分別於如附表「文件名稱」欄所示之送貨單、對帳單上偽造「寬」之署押後，進而將該等偽造私文書持以交付行使，該等私文書非屬被告所有，爰不就該等文書諭知沒收。然被告於上開文書上所偽造之「寬」署押共十二枚（偽造署押之情形、數量如附表所示），雖未扣案，仍均應依刑法第219條規定，於該罪主文項下宣告沒收。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡刑法第2條第1項但書、第216條、第210條、第339條第1項、
第336條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項但書、第51條第5款、第219條。
㈢刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國103年3月12日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官楊清安法官陳連發以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國103年3月12日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────────┬────────────┐│編號│銷貨日期│銷貨金額│文件名稱│偽造之署押││││（新臺幣）│││├──┼───────┼─────┼────────────┼────────────┤│1│100年9月26日│3,900元│○○鋁業100年10月21日屏│左列對帳單第一聯上偽造之│├──┼───────┼─────┤東應收帳款對帳單（一式二│「寬」署押及因複寫結果轉││2│100年10月3日│2,220元│聯；客戶名稱：○○）│印於第二聯上偽造之「寬」│├──┼───────┼─────┤│署押各一枚（共二枚）││3│100年10月8日│4,480元│││├──┼───────┼─────┤│││4│100年10月11日│3,210元│││├──┼───────┼─────┤│││5│100年10月12日│2,220元│││├──┼───────┼─────┤│││6│100年10月17日│2,300元│││├──┼───────┼─────┼───────┬────┼───────┬────┤│7│100年10月27日│12,730元│○○鋁業100年│○○鋁業│左列送貨單「簽│左列對帳│││││10月27日高雄/│100年11│收人」欄旁偽造│單第一聯│││││屏東/ 雲嘉 送貨│月19日屏│之「寬」署押一│上偽造之│││││單（客戶名稱：│東應收帳│枚│「寬」署│││││○○）│款對帳單││押及因複│├──┼───────┼─────┼───────┤（一式二├───────┤寫結果轉││8│100年10月31日│3,800元│○○鋁業100年│聯；客戶│左列送貨單「簽│印於第二│││││10月31日高雄/│名稱：○│收人」欄旁偽造│聯上偽造│││││屏東/雲嘉送貨│○）│之「寬」署押一│之「寬」│││││單（客戶名稱：││枚│署押各一│││││○○）│││枚（共二│├──┼───────┼─────┼───────┤├───────┤枚）││9│100年11月2日│1,520元│○○鋁業100年││左列送貨單「簽││││││11月2日高雄/屏││收人」欄旁偽造││││││東/雲嘉送貨單││之「寬」署押一││││││（客戶名稱：○││枚││││││○）││││├──┼───────┼─────┼───────┤├───────┤││10│100年11月4日│2,700元│○○鋁業100年││左列送貨單「簽││││││11月4日高雄/屏││收人」欄旁偽造││││││東/雲嘉送貨單││之「寬」署押一││││││（客戶名稱：○││枚││││││○）││││││││││││├──┼───────┼─────┼───────┴────┼───────┴────┤│11│100年11月25日│8,800元│○○鋁業100年12月21日屏│左列對帳單第一聯上偽造之│├──┼───────┼─────┤東應收帳款對帳單（客戶名│「寬」署押及因複寫結果轉││12│100年11月28日│5,240元│稱：○○）│印於第二聯上偽造之「寬」│├──┼───────┼─────┤│署押各一枚（共二枚）││13│100年11月30日│4,200元│││├──┼───────┼─────┤│││14│100年12月5日│3,000元│││├──┼───────┼─────┤│││15│100年12月8日│4,140元│││├──┼───────┼─────┼────────────┼────────────┤│16│100年12月29日│6,400元│○○鋁業100年12月29日高│左列送貨單「簽收人」欄旁│││││雄/屏東/雲嘉送貨單（客戶│偽造之「寬」署押一枚│││││名稱：○○）││├──┼───────┼─────┼────────────┼────────────┤│17│101年1月12日│4,340元│○○鋁業101年1月12日高雄│左列送貨單「簽收人」欄旁│││││/屏東/雲嘉送貨單（客戶名│偽造之「寬」署押一枚│││││稱：○○）││└──┴───────┴─────┴────────────┴────────────┘