裁判字號：臺灣臺東地方法院99年建字第11號民事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺東地方法院民事判決99年度建字第11號原告國曜營造有限公司法定代理人 賴文平 訴訟代理人 蕭芳芳 律師被告台灣省自來水公司股份有限公司第十區管理處法定代理人 周盛華 訴訟代理人 李百峰 律師
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟貳佰玖拾陸元，由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造於民國95年8月25日簽立之「台灣省自來水公司第十區管理處倉庫倉棚新建工程」合約書（下稱系爭契約），由原告承攬系爭工程，併依約定：於95年11月15日前向被告檢送施工材料之送審資料。惟原告在未經送審通過前，於95年12月7日前即進場先行施工、將材料組裝完畢。然因為原告之分包商即訴外人大成鐵工廠在將施作材料送審時，因部分材料未附符合CNS相關規定；或系爭契約所要求之證明、說明文件或材質比較表｛見本院卷（下同）第48頁至第50頁原證二，另見兩造不爭執事項第四點㈠㈡㈣｝，致未通過審查，造成46天逾期工期（即自96年6月23日起至96年8月7日止）。另障礙感知器等工項，與系爭契約約定之材質不符，造成逾期工期31天（即自96年8月8日至96年9月7日止），遭被告以：原告未依規定期限完工，依系爭契約第17條第一項：按逾期日數、每日依結算總金額千分之1計算、扣抵逾期違約金合計新臺幣（下同）1,068,143元（計算方式：逾期工期77日結算總金額13,871,994元每日千分之1）（下稱系爭違約金）。㈠縱原告於95年11月15日雖未依約檢送系爭工程施工材料之送審資料，然被告遲至96年7、8月間始行通知原告補正，卻未確定應送審資料為何？故前揭逾期工期77天，實非可歸責於原告。㈡依系爭契約單價分析表中號數38至41（第55頁：
原證五），在工程項目均為「電動不鏽鋼鐵捲門」中之「配電箱及開關」一套僅9,379.96元，而「鋁合金障礙感知器」僅為其中的一個小零件。另被告之監造單位（即 謝明恕 建築師事務所，下同）在事後，亦表示：「不鏽鋼障礙感知器」比系爭契約原約定之「鋁合金材質」更優，故系爭違約金與被告所受之損害顯不相當。而前揭4樘配電箱及開關，若全部均不予計價，則系爭違約金應核減1,030,623元｛計算方式：1,068,143元－37,520元（即9,379.96元／配電箱及開關、每樘4樘，小數點以下4捨5入），爰依民法第252條之規定請求將系爭違約金核減1,030,623元。㈢若本院行使核減違約金後，則被告前所扣抵之違約金1,030,623元，自屬無法律上之理由而受有利益，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還。
二、對被告答辯之陳述：原告之起訴狀因電腦文書作業疏失，在拷貝另案給付工程款事件之電子檔，誤將案由一併拷貝，然觀起訴狀內載，係請求本院核減系爭違約金，故聲明：請求本院在核減違約金後，據以追加請求被告返還所受領該違約金之不當得利，其基礎事實並無不同，本無庸被告同意。爰依民法第252條酌減違約金、第179條不當得利之法律關係起訴等語，併聲明求為判決：㈠系爭違約金1,068,143元，應核減1,030,623元；㈡被告應給付原告1,030,623元，及自97年1月4日（即系爭工程於97年1月3日驗收完畢之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（第125頁至第127頁）。
貳、被告則以：
一、原告在起訴狀案由欄係記載「給付工程款事件」，無非係本於系爭契約之承攬關係，請求被告給付承攬報酬，而系爭工程既於97年1月3日驗收合格，而原告卻遲至99年12月9日始對被告起訴請求，顯已罹於民法第127條第7款所規定2年之消滅時效。雖原告嗣更正為：依不當得利之法律關係請求被告返還核減系爭違約金後之違約金，但無非意在閃避前述2年請求權時效之規定，自屬訴之追加或變更，且難認其基礎事實有何相同，該訴之追加或變更顯不合法。
二、原告在提起本訴前將近三年間，對系爭違約金並無異議。參諸：㈠訴外人大成鐵工廠（即系爭工程之分包商）另案對原告在本院96年度訴字第181號、臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號依彼此間於95年11月7日所簽立之工程契約、請求原告給付工程款事件中，原告即以：因大成鐵工廠之違約，就：造成被告依系爭契約之約定，對原告扣抵系爭違約金之金額，主張抵銷，而獲一部准許之判決確定；㈡原告另對大成鐵工廠在本院99年度建字第6號依彼此間於95年11月7日所簽立之工程契約、請求大成鐵工廠給付逾期違約金事件，原告再次主張：請求大成鐵工廠因違約應給付系爭違約金之賠償損害部分，雖經本院認為：原告曾於本院96年度訴字第181號給付工程款事件，曾就系爭違約金主張抵銷、既經判決、已有既判力，而受敗訴判決。惟本院在該訴訟中另依原告與大成鐵工廠間所成立之工程契約第15條約定，判決：大成鐵工廠逾期完工，應依約給付原告之違約金，係按逾期之日數，以工程總價之千分之3計算，足見系爭契約中關於按日以工程總價千分之1計算逾期違約金之約定，符合工程通例。此一計算標準，亦為原告與他人間訂立承攬契約時所採取，且原告在另案訴訟中更曾執同一計算標準據以主張，並獲勝訴判決。故原告自應無立場，獨在系爭契約中關於相同標準之違約金約定，質疑有何過高可言，更殊無請求本院再予核減之餘地。㈢又訴外人 管松茂 （即被告工程員）在本院96年訴字第181號大成鐵工廠對原告請求給付工程款事件中，證稱：「監造單位表示他們安裝的材料材質不會比原設計的材質差」等語。而原告臨訟竟曲解為監造單位表示：較原契約約定之材質「更優」云云，自無可採。縱使所謂障礙感知器不鏽鋼材質有何優於鋁合金（假設語氣），然該等材質既為原告（或其分包或轉包廠商）自行主動施作安裝，有如航空公司主動為購買普通艙座位之乘客升等至商務艙，自不得在運送完成後主張該乘客受有普通艙與商務艙間價差之利益，而請求乘客返還不當得利一般，故原告自亦無從以規格或材質與契約約定有所出入，即得主張被告受有何不當得利等語置辯，併聲明求為判決：駁回原告之訴（第127頁至第128頁）。
參、下列事實經兩造辯論後所不爭執（第128頁至第136頁），自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎。
一、兩造對：本院96年度訴字第181號（下稱96訴181號）、臺灣高等法院花蓮分院98年度上易字第43號（下稱98上易43號）訴外人 廖福田 即大成鐵工廠（下稱大成鐵工廠）依彼此間所簽立之工程契約、對原告請求給付工程款事件；本院99年度建字第6號、臺灣高等法院花蓮分院100年度建上易字第2號原告依彼此間所簽立之工程契約、對大成鐵工廠請求給付逾期違約金事件；及本院卷卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執，但其實質之證明力，由本院逕為認定。
二、原告承攬被告「工程編號為WR-00-0000-00」之「第十區管理處倉庫倉棚新建工程」（即系爭工程），併依政府採購法及其主管機關訂定之規定，於95年8月25日簽立系爭工程契約（下稱系爭契約），依系爭契約之下開約定條文記載：
㈠第2條契約總價（含營業稅）新台幣：「壹仟參佰伍拾捌
萬元整」（第10頁：該約定條文，下同）；㈡第7條履約期限：「一、履約期限：履約期限及開工期限
，詳如甲方工程預定進度表。㈠以日歷天計算者....，2：契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方者（係指原告，下同），得不計工期。⑴發生不可抗力之事故。⑵甲方（係指被告，下同）要求全部或部份停工。⑶因辦理變更設計、供應之材料或機具未及時運達工地，致全部工程無法施工或要徑作業不能進行者。⑷甲方應辦事項未及時辦妥：致全部工程無法施工（可施工部份已全部施工完成）或要徑作業不能進行者。⑸因辦理變更設計中，致工程無法施工（可施工部份已全部施工完成）。⑹由甲方自辦或甲方之其他廠商承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者..。四、工期延展㈠契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲方申請展延工期，甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金，其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。1：發生契約規定不可抗力之事故。2：因辦理變更設計或增加工程數量或項目。3：其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」（第16頁、第18頁）；㈢第九條施工管理：第十四項轉包及分包：「....㈡乙方所
承攬之工程，其主要部份應自行施工，但非乙方專業部份或非乙方主要部份，徵得甲方同意後，可分包有關之專業廠商承辦，說明如下..。㈢乙方對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任..。」（第24頁）；㈣第十條監造作業：「一、契約履約期間..，甲方監造人員
代表甲方監督乙方履行契約各項約定應辦事項。..三、..甲方監造人員在其職權範圍內所作之決定，乙方如有異議時，應於接獲該項決定之日起十日內以書面向甲方表示，否則視同接受。」（第26頁）；㈤第十一條工程品管：「一、乙方應對契約之內容充分瞭解
，並切實執行。如有疑義，應於履行前向甲方提出澄清，否則應依照甲方之解釋辦理。二、乙方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方監造人員審查同意，....始得進場..。六、工程查驗：..㈡監造人員或其代表人如發現乙方工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做。乙方逾期未辦妥時，甲方得要求乙方部分或全部停工，至乙方辦妥並經甲方監造人員認可後方可復工。乙方不得為此要求展延工期或補償..。八、查驗、測驗或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作或換貨，契約另有規定者從其規定。..。該項不合格部分，應以不計價，並按該部份之契約價款罰以三倍之金額。」（第27頁至第29頁）；㈥第十五條驗收：「一、乙方履約所供應或完成之標的，應
符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。....九、乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正且仍在契約原訂約期限內者，不在此限。」（第33頁至第34頁）；㈦第十七條遲延履約：「一、逾期違約金，以月為單位，乙
方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總金額千分之一計算逾期違約金。」（第35頁）；㈧依系爭工程設計圖說A7-1內，在施工說明註記：「1：材
料製作與安裝：⑴材質如為不銹鋼，則須符合CNS-8499G3164相關規定，並出具品質保證書..。2：障礙感知器特性說明：..⑵障礙感知器之本體須為鋁合金擠壓而成..。」（96訴181號㈠卷第163頁：該圖說影本）。
三、原告將系爭契約中之「倉庫倉棚新建工程」分包予大成鐵工程，併於95年11月7日之契約中，在下開條文約定：⑴第4條：「於11月15日（係指95年11月15日）前檢送送審資料。於12月7日前所有材料進場，併於進場10日內完成所有工項（組織完成）。」（96訴181號㈠卷第7頁：該條文）、⑵第15條逾期責任：「1：由於乙方（係指大成鐵工廠）之責任，未能按第4條規定期限內完工，每過期一天扣除工程總價千分之三。」（96訴181號㈠卷第
38頁：該條文）。
四、原告材料送審之經過及相關函文：㈠原告將不銹鋼雙軌大門之材料第2次送審，經監造單位（
即謝明恕建築師事務所，下同）於96年7月間批示：「..2：電動機原廠證明文件未附。3：障礙感知器之證明文件。4：不銹鋼表面處理之證明文件」（第48頁：該批示單影本）。
㈡原告將不銹鋼電捲門、馬達之材料第3次送審，經監造單
位於96年7月間批示：「..2：電動馬達請檢附正字標記及符合CNS標準等文件。3：電動馬達溫度保護門軌安全開關之說明。4：不銹鋼符合CNS-8499G3164、電動機符合CNS-4212A2059之機關文件。5：緩衝式安全開關說明文件。」（第49頁：該批示單影本）。
㈢被告於96年7月26日以台水十工字第09600047990號函監造
單位（副本送原告），在主旨欄記載：「有關國曜營造有限公司函送本處「第十管理處倉庫倉棚新建工程」（WR-00-0000-00）竣工圖原圖及材料送審資料案，請依說明辦理。請查照。」、在說明欄記載：「..三、材料送審資料請監造單位審核後（併竣工查核資料），如合於規範規定，則承包商應重提完工報告並准予完工備查，如材料送審資料未合於規範規定，則視為尚未完工，應通知承包廠商修正重送材料審查資料至合於規範規定止，再由承包廠商重提完工報告並准予完工備查。」（96訴181㈠卷第46頁：該函影本）。
㈣原告將不銹鋼電捲門、馬達之材料第4次送審，經監造單
位於96年8月間批示：「鋁合金.障礙感知器（材質不符）。未附材質比較表」（第50頁：該批示單影本）。
㈤原告於96年9月7日以（96）曜營字第127號函大成鋼鐵廠
，在主旨欄記載：「有關貴寶號承攬本公司台灣省自來水股份有限公司第十區管理處『倉庫倉棚新建工程』中『不銹鋼雙軌大門』、『不銹鋼鐵捲門』等工項，迄今尚未通過監造單位資料核可，請儘速於規定期限內以監造單位審核意見提交文字書面敘述，並做材質差異比較說明，請查照。」（96訴181㈠卷第64頁：該函影本）。
㈥原告於96年9月12日以（96）曜營字第131號函大成鋼鐵廠
，在說明欄記載：「..2：迄今貴廠所提送之資料尚無法取得監造單位核可，已造成本公司困擾及損失。3：本案不銹鋼材質規範為CNS-8499G3164，而非貴廠所提供之CNS8499-05。4：來函說明7、『緩衝式開關及鋁合金障礙感知器之材質比較表』，並未隨文檢送，請貴廠詳查並盡速補正。」（96訴181㈠卷第66頁：該函文）。
㈦被告於96年9月13日以台水十工字第09600062010號暨在說
明欄記載，兩造於96年8月28日所召開第20次施工協調會會議協議內容，函原告、監造單位，⑴在主旨欄記載：「檢送本處「第十管理處倉庫倉棚新建工程」（WR-00-0000-00）第20次施工協調會會議記錄，請依決議確實辦理。
請查照。」；⑵在說明欄記載：「一、本工程於96年8月28日下午2時50分於本處召開第20次施工協調會。二、第20次施工協調會會議協議如下：㈠鐵捲門部分材質不符案，請承包廠商最遲於96年9月7日前提送材質差異分析說名表送監造單位審核，監造單位應將監造結果函知承包廠商並副知本處。㈡工程契約第十一條「工程品管」二、「乙方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方監造人員審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方監造人員或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場..。」，有關鐵捲門材料規格未送審先行施工部份，請監造單位依工程契約「土建工程施工說明書」附件三「施工不良及違約情刑法扣款分類表」第6項「未經甲方同意者，各項材料之檢試驗頻率、檢試驗項目不符契約書圖或未經監造單位查驗合格者，乙方即逕行施工使用」處承包廠商乙類罰扣款。㈢工期計算：..2：第19次施工協調會決議：若承包廠商未於96年7月23日提送先行施作材料規格審查，則依工程契約規定辦理。自96年6月1日至96年8月7日（現場會勘日）止工期照計、計算工期66日。...。4：如協議⑴鐵捲門部分材質差異分析說明表送審仍未符契約規範時，依工程契約第十一條「工程品管」第六項「工程查驗」
（二）規定，96年8月7日後（96年8月8日後）之工期計算至承包廠商提送材料規格審查核可後止。..三、承包廠商倘於96年9月7日尚未提報鐵捲門材質相關資料，請監造單位函知承包廠商並副知本處..。」（96訴181㈠卷第67頁至第68頁：該函影本）。
㈧監造單位於96年9月14日以 謝建師 字96第0045號函兩造，
在說明欄記載：「一、關於國曜營造有限公司再次提送電動不銹鋼捲門（鋁合金障礙感知器）鋁合金材質證明書部分，經本所認定雖不影響整體使用機能，但其材質與本所設計不符（原設計為鋁合金制但其擅自改為不銹鋼製），故建請貴處依合約第十一條第八項「…該項不合格部分應以不計價，並按該部份之契約價款罰以三倍之金額」，故本項（鋁合金障礙感知器）應以不計價外，需加處以三倍金額之罰款。二、本案經本所審核後同意於96年9月7日完工，貴處擇期辦理驗收，至於材質不符之處，則請依上開規定辦理。」（96訴181㈠卷第97頁：該函影本）。
㈨證人管松茂（即被告承辦系爭工程之工程員）於本院96訴
181號給付工程款事件於97年3月6日言詞辯論時證述：「96年5月30日以前自來水公司與被告（國曜公司）協調檢討的工期日數，被告沒有意見，但被告對5月30日以後的工期日數有意見，5月30日被告提報完工後，我們與監造單位到現場查驗後發現鐵捲門的感知器材質與設計不符，我們要求被告補提該資料送審，之後陸續開協調會，第20次在96年8月28日開協調會也有叫他們再補，之後也有公文給被告，叫他們最慢在9月7日提出，如不提出，工期照樣計算，他們屆期仍未提出，監造單位表示他們安裝的材料材質『不會比原設計的材質差』，可以使用，所以我們就依原合約讓他通過，並與監造單位協議約定96年9月7日為同意完工日，因為這是我叫被告補正的最後期限。」（96訴181㈠卷第194頁：筆錄）。
㈩被告於96年9月21日以台水十工字第09600063600號函原告
，在說明欄記載：「..二、有關電動鐵捲門鋁合金材質證明部分，本處同意在不影響整體使用機能下使用不鏽鋼材質材料，並依工程契約第十一條「工程品管」第八項規定辦理。三、貴所同意國曜營造有限公司於96年9月7日完工，本處原則同意核備，並請速依工程契約第15條驗收相關規定辦理驗收作業。」（96訴181㈠卷第44頁：該函影本）。
依卷附第58頁填發日期為97年1月14日之系爭工程結算驗
收證明書所載：系爭工程之：①契約期間：105日曆天；②開工日期：95年9月9日、預定竣工日期：95年12月22日、不計入工期天數：172日曆天、實際竣工日期：96年9月7日；③開始驗收日期：97年1月3日、驗收完畢／驗收合格日期：97年1月3日；④履約逾期總天數：364日曆天、不計違約金天數：172日曆天應記違約金天數：87日曆天；⑤結算總價13,871,994元（該驗收證明書影本）。
被告於97年6月26日以台水十工字第09700035190號函覆本
院96訴181號事件，在⑴主旨欄記載：「有關函詢本處『第十區管理處倉庫倉棚新建工程』（WR-00-0000-00）承商鐵捲門障礙感知器材質爭議案，覆如說明，請查照。」；⑵在說明欄記載：「..二、貴院函查確認建築師有無於該日期（96年9月7日）收受包含電動機原廠證明文件、紅外線障礙感知器證明文件、不銹鋼表面處理證明文件之說明、電動馬達正字標暨及符合CNS標準之證明文件、電動馬達溫度保護證明文件、不銹鋼CNS8499-05之證明文件、緩衝式開關及鋁合金障礙感知器之材質比較表等七項文件之送審資料，經監造單位－謝明恕建築師事務所97年5月8日97謝建師字9第0046號函示該所『並未收到國曜營造有限公司提送鋁材及不銹鋼之材質差異分析說明』。三、本工程逾期細項中，因不銹鋼材質差異（材質差異分析表）及感知器的問題，造成逾期罰款部分計有31天（96年8月8日至96年9月7日止），係依據96年8月28日召開第20次施工協調會決議事項辦理，不包含於所使用之材料未送審通過所造成之46天逾期工期內（96年6月23日起至96年8月7日止）。四、本處未收到檢送之緩衝式開關及鋁合金障礙感知器之材質比較表。」（96訴181㈡第80頁：函覆影本）。
五、原告在系爭工程，有：㈠如兩造不爭執事項第四點所示，未依約送審之事由，致逾期工期46天（即自96年6月23日起至96年8月7日止）；㈡另障礙感知器之材質與系爭契約約定之材質不符，造成逾期工期31天（即自96年8月8日至96年9月7日止）。經被告已依系爭契約第17條第一項之約定，已在應給付原告之系爭工程款中扣抵合計之逾期違約金1,068,143元。
六、兩造對本院卷內之本件證據資料既已充足，無庸再傳訊證人或調查其他證據，請法院依卷內證據資料而為判斷。
肆、本件經兩造同意行集中審理，並協議、整理限縮爭點為（第136頁）：
一、被告主張：原告原係請求被告給付工程款，故自系爭工程於97年1月3日驗收合格起已罹2年時效，且原告嗣依不當得利之法律關係為訴之追加、變更係不合法，有無理由？
二、原告主張：縱原告於95年11月15日雖未依約檢送系爭工程施工材料之送審資料，然被告遲至96年7、8月間始行通知原告補正，卻未確定應送審資料為何？故前揭逾期工期77天，實非可歸責於原告，有無理由？
三、原告主張：㈠逾期工期之每日，依系爭工程結算總金額千分之1計算逾期違約金實屬過高，而請求本院酌減系爭違約金，有無理由？㈡併請求將4樘配電箱及開關合計37,520元之工程款不予計價後，應將系爭違約金1,068,143元核減1,030,623元，有無理由？
四、若本院果將系爭違約金核減1,030,623元，則原告依不當得利之法律關係，請求返還該核減違約金，有無理由？
伍、得心證之理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：..二、請求之基礎事實同一者。..七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。經查：㈠原告在起訴狀之「案由欄」，雖記載「為給付工程款事件」，惟觀該起訴狀內載，係以：被告在系爭工程款中扣抵系爭違約金合計1,068,143元顯屬過高，而認為：
若扣除4樘電動不鏽鋼鐵捲門中之配電箱及開關之工程款均不予計價，則系爭違約金應核減1,030,623元，爰依民法第252條之規定，請求本院判決：系爭違約金應核減1,030,623元，據此，原告並非請求被告給付工程款，而係請求本院酌減系爭違約金甚明。㈡嗣原告於100年3月15日之民事準備書狀，仍依同前揭主張，復聲明：請求本院判決系爭違約金應核減1,030,623元，故原告前揭請求之基礎事實乃為同一。至於原告另主張：若本院核減違約金後，爰依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告應返還所核減之違約金乙節，本屬原告在本院若核減違約金後，對本於前揭基礎事實之結果，更為接續之請求，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，故前揭部分訴之追加，尚無不合，核先敘明。故被告以：原告原起訴請求工程款，嗣為脫免時效之規範，爰變更為請求酌減違約金、返還不當得利乙節，尚有誤會甚明。
二、原告以：因被告遲至96年7、8月間始行通知補正，卻未確定應送審資料為何為理由，據以主張對77天之逾期工期屬非可歸責事由乙節，並不可採：
按系爭契約第九條施工管理：第十四項轉包及分包：「..㈢乙方（係指原告）對於分包廠商（係指大成鐵工廠）履約之部分，仍應負完全責任..。」（第24條4：該約定條文），而大成鐵工廠既為原告在系爭工程之分包商，故大成鐵工廠對原告之履約，若間接造成系爭契約之工期逾期時，則依前揭約定，原告本於系爭契約之當事人，自應就該逾期之結果，依系爭契約負完全之責任甚明。經查：
㈠依系爭工程設計圖說A7-1內，在施工說明註記：「1：材
料製作與安裝：⑴材質如為不銹鋼，則須符合CNS-8499G3164相關規定，並出具品質保證書..。2：障礙感知器特性說明：..⑵障礙感知器之本體須為鋁合金擠壓而成..。」（96訴181號㈠卷第163頁：該圖說影本）。另「乙方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方監造人員審查同意，....始得進場..。」（系爭契約第十一條工程品管第一項，另見兩造不爭執事項第二點㈤），據此，原告對系爭工程之材料，本應先檢附相關之證明文件、復經被告審查同意後，始得進場施作，乃為當然。惟據原告陳述：大成鐵工廠在施工材料未經送審通過前，於95年12月7日前即進場先行施工、將材料組裝完畢，嗣卻因部分材料未附符合CNS相關規定；或系爭契約所要求之證明、說明文件或材質比較表，致施工之材料未通過審查乙情（參原告歷次書狀、在言詞辯論期日之陳述）。又原告在98上易43號（即96訴181號之上訴事件）大成鐵工廠對原告請求給付工程款事件中，另補充陳述：「被上訴人（係指大提鐵工廠）自始即逾期提供資料，並於95年12月後一再補件，仍未通過..。被上訴人第二次送件，上訴人即於96年1月5日轉送予監造，但監造批示有缺漏，上訴人（係指原告）隨即轉通知被上訴人，惟因工程已遲延多日，無法再等，只得令被上訴人『先施工』..。」等語（第81頁：見98上易43號判決書內載：原告之補充陳述）。據上，原告早在95年12月間即知悉未通過審查之具體原因，卻未依仍應送審通過始得施工之約定，逕而先行施工，故原告自應就：先施工後、若送審未通過之情節，負擔系爭契約之責任，甚為明確。
㈡再據原告在98上易43號事件中，補充陳述：「二、被上訴
人（係指大成鐵工廠，下同）自始即逾期提供資料，並於95年12月後一再補件，仍未通過，並非96年8月28日後方始知悉：1：..被上訴人本應95年11月15日送審資料，但逾期至95年12月方提供資料，上訴人（係指原告，下同）即於95年12月13日轉送予監造，但監造批示有缺漏，上訴人『隨即轉通知被上訴人』；96年1月，被上訴人第二次送件，上訴人即於96年1月5日轉送予監造，但監造批示有缺漏，上訴人『隨即轉通知被上訴人』，惟因工程已遲延多日，無法再等，只得令被上訴人先施工；96年7月，被上訴人第三次送件，上訴人即於96年7月20日轉送予監造，但監造仍批示有缺漏；96年8月，被上訴人第四次送件，經上訴人轉送監造後，監造仍批示有缺漏，並指明『感知器材質不符，未附材質比較表』；96年9月，被上訴人第五次送件，但遺漏『材質比較表』，上訴人一方面轉送監造其他文件，另一方面第六次函催被上訴人補件『材質比較表』（見原審卷㈠第64頁），但被上訴人僅一再回覆有附，被上訴人確認未附。..因送審資料既係契約義務之一，自不能僅因被上訴人有送資料，即認定已盡契約責任。..因材質不可能憑肉眼判定，故需由監造審查送審資料後，一發現問題即轉命補正，並非無異議。2：被上訴人主張96年1月第2次送審時，監造單位批示：『請參照拉門送審格式』因被上訴人送審內容格式不符，監造方要求按拉門格式，重新送審補正；亦即，若爾後未曾再補正事項，則何來第三次、第四次審核批示單。..3：上訴人係於96年5月提報完工，並非96年7月；其次，因被上訴人於96年5月完工後，仍持續補件，上訴人方於96年7月20日第三次轉送予監造。況且，上訴人既無理由故意不告知被上訴人，亦不可能自行製造應送審文件..。4：被上訴人早於95年12月第一次送審時即逾期，並分別於上開時點一再補件，絕非至96年8月28日後方始知悉，且上訴人亦無容忍被上訴人一再補件之義務，而被上訴人送審文件係其契約履行給付之一，故在遲延給付後所生之損害，縱因不可抗力，亦須負責，況前揭資料缺漏係可歸責於被上訴人，更無從卸責。」等語（第81頁至第82頁：該判決資料）。據上述，原告對95年12月間、96年1月間監造單位批示缺漏、即送審之具體缺失，隨即轉通知大成鐵工廠補正甚明，復於96年間對上開缺失之接續補正送審中，始有監造單位先後於96年7、8月間分別為如兩造不爭執事項第四點㈠㈡㈣所示：續為審查批示之缺失；及原告於96年9月為第5次之送件；與第6次函催補件「材質比較表」等情，應為灼然。參諸訴外人管松茂（即被告承辦系爭工程之工程員）於本院96訴181號給付工程款事件於97年3月6日言詞辯論時，證述：「96年5月30日以前自來水公司與被告（國曜公司）（係指原告）協調檢討的工期日數，被告沒有意見，但被告對5月30日以後的工期日數有意見，5月30日被告提報完工後，我們與監造單位到現場查驗後發現鐵捲門的感知器材質與設計不符，我們要求被告『補」提該資料送審，之後陸續開協調會，第20次在96年8月28日開協調會也有叫他們「再補』，之後也有公文給被告，叫他們最慢在9月7日提出，如不提出，工期照樣計算，他們屆期仍未提出..。」等語（96訴181號㈠卷第194頁：筆錄），益徵佐證，原告對送審未通過之原因，及所應補正之資料、期限等情，知之甚詳，應為昭然。故原告倒果為因，幌稱：
被告至96年7、8間始通知原告補正乙節，顯非屬實。㈢綜上所述，原告因前揭送審資料未能及時補正，致生工期
之逾期，業經兩造所不爭（見不爭執事項第五點）。另參被告亦於96年7月26日以台水十工字第09600047990號函監造單位（副本送原告），在說明欄記載：「..三、..如材料送審資料未合於規範規定，則視為尚未完工，應通知承包廠商修正重送材料審查資料至合於規範規定止，再由承包廠商重提完工報告並准予完工備查。」（見兩造不爭執事項第四點㈢），故原告就送審未通過所致之工期逾期，應有可歸責性，甚為明確。況上開未依約定資料送審、致審查未通過之歸責原因，無論係來自原告或係分包商，依系爭契約第九條施工管理：第十四項轉包及分包㈢之約定，均屬應由原告負完全責任甚明。至於原告若有系爭契約第7條第1項、第4項所示不可歸責之事由，自得依該約定主張不計工期或延展工期（見兩造不爭執事項第二點㈡）。故本院認為：在原告未舉證：有前揭不可歸責之事由之前，尚難以所主張：被告至96年7、8月間始通知原告補正乙節，而逕認原告對77天之逾期工期係不可歸責。應無疑義。
三、按「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」（政府採購法第63條第1項）。另系爭契約明文記載：「雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定..。」、另系爭契約第十七條遲延履約記載：「一、逾期違約金，以月為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依結算總金額千分之一計算逾期違約金。」（第35頁：該約定條文）。經查：
㈠原告係於87年08月27日核准設立、資本總額為3,000,000
元、登記所營事業為「營造業」（第122頁：公司基本資料查詢表）。據此，原告既以承攬營造工程為業，應得推知原告自設立迄今10幾年間，所從事或承攬與其業務相關之工程、投標政府機構之工程，應不計其數，故除已累積相當營造工程之知識外，對工程承攬契約有關違約金之規範，亦應甚為熟悉及謹慎，應為昭然。職是，堪信係原告在詳閱後、立於與被告地位相當之私法主體，本於自由意識與被告簽立系爭契約甚明。至系爭契約第17條所約定：
按逾期日數，每日依結算總金額千分之1計算逾期違約金之標準，亦應係原告衡諸自己履約之意願、經濟能力、違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素而所決定，本係當事人契約自由、私法自治原則之體現，兩造既均應同受該違約金約定之拘束，法院就上開約定自應予以尊重，始符系爭契約約定之本旨。況前揭逾期違約金之計算標準，亦為國內工程界計算逾期違約金時，常用之數據及標準，亦為本院執行職務所已知。據此，倘原告於違約時，仍得任意指摘前揭約定之違約金額過高，而要求核減，無異將原告不履行契約之不利益歸由被告分攤，不僅對原告難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，應為灼然。
㈡另參：⑴大成鐵工程係早於原告在61年10月18日既經核准
設立登記、資本額為200,000元、營業項目為鐵材加工（捲門、鋼架、鐵厝、鐵窗）製造加工及買賣業務（第123頁：公司基本資料查詢表），復因承攬原告在系爭工程之分包工程，於95年11月7日與原告所簽立之「倉庫倉棚新建工程」契約第15條即有：「由於乙方（係指大成鐵工廠）之責任，未能按第四條規定之期限內完工，每過期一天需扣除工程總價千分之三」之約定（96訴181號㈠卷第10頁：該約定條文），即有關逾期違約金之約定，較系爭契約千分之1有更高之計算標準。若以大成鐵工廠為已近30年之獨資商號，尚能接受以：按逾期日數、以工程總價千分之3作為計算違約金之標準，則按千分之1計算違約金之系爭契約，並無顯著過高之情。⑵又大成鐵工廠在96訴181號對原告請求給付工程款事件中，原告提出：因大成鐵工廠之違約，造成原告遭被告扣抵系爭違約金，併主張以系爭違約金之金額為抵銷乙節，經該院及上訴後之98上易43號事件中，均認為：大成鐵工廠就造成原告在系爭契約之系爭違約金損害之發生與有過失，而判決確定：原告所主張抵銷之金額在152,592元（計算方式：系爭工程結算總價13,871,994元0.1%11天=152,592元）之範圍內為有理由之計算標準，亦係採同系爭契約第17條所約定：
按逾期日數，每日依結算總金額千分之1計算逾期違約金之標準（第76頁、第78頁、第92頁：該判決資料）。⑶原告在99建6號對大成鐵工程依彼此間所簽立之工程契約、請求給付違約金事件中，原告亦係依所簽立之前揭契約第15條所約定：按日依工程總價千分之3計算違約金之標準（比系爭契約所約定千分之1更高之標準），請求給付58天逾期工期之違約金合計635,100元（計算式：逾期天數58天工程總價3,650,000元違約金計算標準千分之3），嗣經本院依前揭千分之3之計算標準，判決准許在案（第97頁：該判決資料，目前上訴中）。
㈢據上所述，原告曾執前揭千分之1、或千分之3之違約金計
算標準，請求大成鐵工廠給付違約金，並未嫌過高。何以被告對原告之逾期工期，僅以按日以千分之1作為違約金計算標準時，原告卻質疑過高？故本院在：原告未就：系爭契約第17條第一項所約定：按逾期日數、以結算總價千分之1計算違約金之標準，舉證有何過高而顯失公平之事實前，尚難逕認原告所主張前揭計算標準過高乙節為真。
四、至於原告僅以：系爭契約單價分析表中38至41號數（第55頁至第57頁：原證五），係為「電動不鏽鋼鐵捲門」之工程項目，而「配電箱及開關」僅為上開項目中、價值9,37
9.96元之部分零件，而「鋁合金障礙感知器」復為上開「配電箱及開關」中之一個小零件，若將4個「配電箱及開關」合計37,520元之款項不予計價，而主張：系爭違約金1,068,143元應核減1,030,623元（計算方式：1,068,143元－37,520元）乙節。經查：
㈠原告前揭論述，係以「配電箱及開關」配件中之「鋁合金
障礙感知器」小零件，確實因不符系爭契約所約定之品質，而致生逾期工期時，則系爭違約金在扣除該樘（個）「配電箱及開關」價值不予計價後之差額（即1,030,623元），即屬不可歸責原告事由所致之違約金，該違約金即應予扣減。惟查：依系爭契約第十一條工程品管：第八項約定「查驗、測驗或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作或換貨，契約另有規定者從其規定。..。該項不合格部分，應以不計價，並按該部份之契約價款罰以三倍之金額。」（第29頁：該約定條文），據上，若「鋁合金障礙感知器」查驗不合格時，則所屬「電動不鏽鋼鐵捲門」工程項目應不以計價，且應按該部份之契約價款罰以三倍之金額甚明。此參：監造單位於96年9月14日函載：「一、關於國曜營造有限公司再次提送電動不銹鋼捲門（鋁合金障礙感知器）鋁合金材質證明書部分，..但其材質與本所設計不符（原設計為鋁合金制但其擅自改為不銹鋼製），故建請貴處依合約第十一條第八項『…該項不合格部分應以不計價，並按該部份之契約價款罰以三倍之金額』，故本項（鋁合金障礙感知器）應以不計價外，需加處以三倍金額之罰款..。」等語（見兩造不爭執事項第四點㈧），益徵明確。且前揭所約定不予計價、罰款3倍，並不得據為當然免除所致逾期工期之規定，故因前揭障礙感知器經查驗其材質不符契約約定，致生逾期工期之情時，則自應依逾期工期之規定辦理，乃為當然。況依本件在得心證之理由第二點所載：原告尚未就：因不得歸責自己之事由，致生逾期工期，舉證之前，竟徒以：在扣除未依契約約定材質之「障礙感知器」所屬「配電箱及開關」之計價後，其餘所致違約金之逾期工期部分，逕以列為不可歸責事由，本院認為：尚難認為有理由。
㈡至如第55頁至第57頁號數之「電動不鏽鋼鐵捲門」之工程
項目，其組成包括：1.5T不鏽鋼片、捲箱、門軌、配電箱及開關、電動鐵捲門、加工及安裝、零星工料等零件或工項，而「鋁合金障礙感知器」（下稱系爭障礙感知器）僅係零件「配電箱及開關」中之一個小零件（見該頁數之單價分析表），惟系爭障礙感知器若不符約定之材質時，則「配電箱及開關」則無法操作、整樘電動不鏽鋼鐵捲門即無法運作，既然原告已欲將該部分不予計價，則為何未扣除整樘「電動不鏽鋼鐵捲門」之工程款，而僅扣除其中零件即「配電箱及開關」之個別款項，實令人質疑。況依96訴181號㈠卷第154頁工程估價單所示，「電動不鏽鋼鐵捲門」工程項目之數量，其合計亦非僅四樘而已。且原告就：「電動不鏽鋼鐵捲門」之材質，在未符系爭契約之約定而未能依約驗收時，亦將對其他之相關工程項目，產生一定之影響，應甚為明確。故在所致妨礙或致生系爭工程或部分工程項目，無法繼續施作或無法為完整之使用，而造成或更增加被告之損害等節，即付之闕如、未盡舉證之前，尚難逕認依約定核算之系爭違約金，因「電動不鏽鋼鐵捲門」之不予計價後，而得作為當然應核減1,030,623元之正當理由。
㈢另「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單
位，擇下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：㈠定額。㈡契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分之20為上限。」（採購契約要項第45條第
1項、第2項）、「機關辦理採購，有因個案特性（例如市場供需屬賣方市場、標的物製造難度高、風險較高），於招標文件預為載明期違約金之上限，其低於「採購契約要項」第45點第2項所定契約價金總額之20％者，尚可，併請各機關參採。」（行政院公共工程委員會96年5月24日以工程企字第09600214700號函，在說明欄第二點釋示。又「按依政府採購法第63條第1項所訂定之採購契約要項第45條第1項、第2項規定，逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇定額或契約金額之一定比率方式計算；以契約價金總額之百分之20為上限。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。查..上開約定之違約金顯然過高，爰認以酌減為按系爭合約總價之百分之20計算違約金為適當。」（最高法院95年度台上字第1720號判決意旨參照）（第145頁至第147頁：該參考資料）。經查：原告依系爭契約第17條第1項逾期違約金之計算標準，應扣抵之違約金為1,068,143元（即系爭違約金），該金額僅佔系爭工程結算總價13,871,994元之百分之7.7（計算方式：1,068,143元／13,871,994元），尚未逾前揭說明所示：契約價金或結算總金額百分之20之上限甚明，故系爭違約金應屬尚在合理之違約金額範圍內，據此，在原告尚未就酌減系爭違約金，提出其他相當之理由之前，原告請求本院酌減系爭違約金乙節，並無理由。
㈣原告請求酌減系爭違約金既無理由，則原告另依不當得
利之法律關係，請求被告應返還應核減金額之違約金，亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法第252條酌減違約金、第179條不當得利之法律關係，求為判決：如其聲明所示，為無理由，不應准許。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項之規定，判決如主文第1項所示。
柒、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。中華民國100年10月31日
民事庭法官陳兆翔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月31日
書記官陳昭穎計算書：
項目金額（新臺幣）第一審裁判費11,296元（第6頁：裁判費收據）