臺灣高等法院99年度上訴字第3228號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3228號刑事判決

裁判日期：民國99年10月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3228號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1753號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第2855號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審即臺灣板橋地方法院以98年度毒聲字第400號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年12月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第637號為不起訴處分確定。詎其仍不知戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年3月22日下午2時許，在臺北縣○○鄉○○路○○號
7樓住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午5時許，在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤吸取其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚上8時許，在上開住處為警搜索查獲，並扣得吸食器3組、提撥器3支，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，當事人於本院審判期日中均未與爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據上訴人即被告於原審及本院審理中坦承不諱，且其於99年3月23日所採驗之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有卷附該公司99年4月9日報告編號UL/2010/30746號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表各1紙在卷可稽（見99年度毒偵字第2855號第46、47頁），並有吸食器3組、提撥器3支扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告前因施用毒品案件，經原審法院以98年度毒聲字第400號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年12月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第637號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足徵被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再為本件施用毒品犯行，自應依法論罪科刑。是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第
一、二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。扣案之吸食器3組、提撥器3支，均為被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告於警詢時供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收；另扣案之第二級毒品甲基安非他命5包、一粒眠半顆、行動電話1支、現金新臺幣6,200元、分裝袋8個、電子磅秤1個、分裝袋1批、帳單明細1張等物，均係被告另案涉嫌販賣第一、二級毒品之證物，復查無任何積極事證足認上開扣案物品確與被告本案施用毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
四、原審援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑玖月；就施用第二級毒品部分，處有期徒刑伍月；扣案之吸食器參組、提撥器參支均沒收；合併定應執行有期徒刑壹年，扣案之吸食器參組、提撥器參支均沒收，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨徒以其已離婚，哥哥在外工作，家中有母親需照顧等為由，請求從輕處刑，經核難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲官到庭執行職務。
中華民國99年10月21日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官廖麗蓮中華民國99年10月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。