裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第619號刑事判決
裁判日期：民國92年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第六一九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人王文雄律師右列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二九九七號），甲○判決如左：
主文戊○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。附表一所示之物品均沒收銷燬。附表二所示之物品均沒收。
事實
一、戊○○前於民國八十三年間，因共同連續販賣毒品海洛因犯行之肅清煙毒條例案件，經甲○於八十四年一月十六日以八十三年度訴字第三六四七號判處有期徒刑十二年確定，於九十一年八月二十三日縮刑假釋交付保護管束，原定假釋期滿日期為九十五年七月八日，現仍在假釋期間。
二、戊○○仍不知悔改，明知綽號「 阿順 」之丁○○（由臺灣高雄地方法院以九十二年度偵字第五八一六號偵查中）所有如附表一及附表二所示之毒品等物品，係丁○○供販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命所用之物，因丁○○住處於九十二年一月中旬某日為警搜索後，丁○○向戊○○告知上開物品放置於其住處已不安全，戊○○竟同意丁○○將前開物品寄放於戊○○位於高雄市○○區市○○路○○○巷○號住處房間內，嗣於同年一月二十九日下午，丁○○打電話予戊○○，告知如有人欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，請戊○○持毒品予欲購買之人，戊○○竟與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，予以同意，嗣後於同日下午四時許，丙○○打電話予戊○○約定購買價值新臺幣（下同）八千元之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，並約定由戊○○持上開毒品至高雄市○○區○○路與力行路口交貨予丙○○，戊○○於與丙○○約定好交付毒品種類、數量及地點後，即持第一級毒品海洛因一包及第二級毒品安非他命二包出門，未及將前開毒品交付予丙○○，旋即為埋伏在戊○○住處外之警察逮捕，並由警察持搜索票進入戊○○住處搜索，自戊○○身上及住處查獲如附表一、附表二及附表三所示之物品並扣押之。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告之供述：訊據被告戊○○除否認有販賣毒品之故意外，對於右揭事實均於甲○審理時自白不諱，惟辯稱：我只是拿海洛因及安非他命給丙○○看，並沒有要賣給他；在製作警詢筆錄前被警察恐嚇要送我兒子去憲兵隊，才承認支票及金錢都是販毒所得云云。
二、辯護意旨則稱：㈠扣案毒品均是丁○○所寄放，被告應無財力購買數量如此龐大之毒品，被告因丁
○○寄放而持有本案之第一級及第二級毒品，嗣後始起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，應僅構成毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，而非同條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪。
㈡證人丙○○證述既係出於警察刑求，且非出於自由意思而為，自不得採為被告犯罪之證據。
㈢扣案現金及支票係被告為慶祝其父親八十歲生日宴請親友之用，分別向其姊葉翠華及朋友乙○○借來備用，並非販毒所得，自不得宣告沒收。
㈣被告之警詢筆錄係承辦之警察己○○脅迫欲將其子 葉政隴 移送憲兵隊偵辦之情形
下，不得已供承有販賣安非他命與綽號「 阿義 」之男子，支票就是「阿義」所支付的對價云云，事實上綽號「阿義」之男子為被告所虛構，並無其人，且己○○於被告移送地檢署前，更脅迫被告爾後於偵、審中不得翻供，是被告於警詢時及偵、審中之自白，既非出於其自由意思為之，且與事實不符，不得採為被告犯罪之證據。
三、經查：㈠程序部分：
⒈被告自白任意性問題：按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他
不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。最高法院著有九十年度台上字第四七一九號判決可資參照。因被告及辯護人均指稱被告於警詢、偵查時之自白係出於警察之脅迫而為，甲○為查明被告自白之任意性，乃訊問證人即本案承辦警員己○○有無脅迫被告情事，經證人己○○證稱並無其事（詳見甲○九十二年五月二十七日審判筆錄），且甲○勘驗警詢筆錄製作時之錄音帶，發現被告於警詢時情緒較為激動，音量較詢問之警員大聲，並稱警員對其很好、很客氣，錄音帶錄製過程連貫並無中斷，內容並無承辦警員向被告咆哮或脅迫、恐嚇情事（詳見甲○九十二年五月二十七日審判筆錄），尚難以被告事後之指稱，遽認其自白非出於任意而為，且於甲○審理時並無任何外力得以介入干涉被告自白之任意性，先予敘明。
⒉本案適用法條問題：
①按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出
為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責；販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用。最高法院著有九十年度台上字第二０四六號及九十年度台上字第七七八二號判決可資參照。依前開判決要旨所示，因意圖販賣以外原因之持有毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為而未及賣出，應以毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品未遂罪論處，如僅另行起意販售，尚未著手於販賣行為者，則應論以同條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪，是本案究應論以毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品未遂罪，抑或論以同條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪，其關鍵在於被告是否已著手於販賣之構成要件行為。
②另按本件係因陳○梅偽稱欲購買毒品，雖無實際購買毒品之真意，但上訴人既有
販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，顯已著手實施販賣毒品之行為。惟買受人原無買受毒品之意思，其虛與上訴人買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，上訴人應僅論以販賣毒品未遂罪，爰依未遂犯規定減輕其刑。最高法院著有九十年度台上字第七二０七號判決可資參考。依前開判決意旨可知，行為人如在主觀上具有販賣毒品之故意，客觀上已依約攜帶毒品前往交付，應可認定已著手實施販賣毒品行為。本案如前開犯罪事實為真，則被告已依約攜帶毒品欲前往與證人丙○○約定地點交付，於甫出家門即為警所逮捕查獲，顯已著手於販賣毒品之構成要件行為而不遂，是本案應論以毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品未遂罪，合先敘明。
㈡實體部分：
⒈客觀犯行部分：
①業據證人丙○○於甲○審理時證稱：「我是跟阿順聯絡，阿順後來叫我打電話給
戊○○，叫我在那邊等戊○○，我也有打電話給戊○○，阿順說要叫戊○○拿毒品來給我看。海洛因及安非他命都有，戊○○說好，他要拿給我。但是我有向戊○○聲明我要喜歡才買，不喜歡就不買了。」、「在九十二年一月二十九日，我與『阿順』以電話聯絡表示要購買毒品，阿順叫我跟霸王即被告戊○○聯絡，我與被告聯絡時，要求戊○○拿海洛因及安非他命給我看，如果我看滿意我就要購買毒品，結果戊○○還沒有來的時候，警察就逮捕我，並把我移送法辦。」等語（詳見甲○九十二年四月八日訊問筆錄及同年五月二十七日審判筆錄）。
②附表一第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命數量極多，顯已超出施用之合理
數量，且有附表二所示之分裝毒品工具及販賣毒品聯絡使用之行動電話扣案可證。
③復有查獲現場照片二大張、九十二年度警聲搜字第二二一卷內之現場位置圖、照
片各一件附卷可證，且附表一之毒品經鑑定後，白粉二十二包確實含有海洛因，晶體八包部分亦呈甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局九十二年二月二十六日鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各一件附卷可證。
④被告於甲○審理時自白稱：「阿順當日打電話給我，說如果有人打電話給我，叫
我拿毒品出去給人家看，後來丙○○打電話給我，自稱為阿順的朋友，叫我拿海洛因及安非他命給他看，我正要出門就被抓到了。」、「我是拿海洛因、安非他命給丙○○看，並沒有要賣給他，阿順交待我，如果有人要看毒品叫我拿去，我接到丙○○的電話，就拿毒品去給他看。」（詳見甲○九十二年四月八日訊問筆錄及同年五月二十七日審判筆錄）。
⑤被告自白係出於其任意而為，且與前揭證據顯示之事實相符，自得採為認定被告
犯罪之證據。被告著手於販賣第一級毒品及第二級毒品客觀犯行部分之事實為真實，應可認定。
⒉主觀犯意部分：
①按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。刑法第十三條
第一項定有明文。如被告明知其交付毒品予證人丙○○之行為，係販賣毒品構成要件行為之一部分，而仍決意為之，即係對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生，依前開法律規定，則被告主觀上即具有販賣毒品之故意。
②證人丙○○於甲○審理時證稱：「在九十二年一月二十九日，我與『阿順』以電
話聯絡表示要購買毒品，阿順叫我跟霸王即被告戊○○聯絡，我與被告聯絡時，要求戊○○拿海洛因及安非他命給我看，如果我看滿意我就要購買毒品，結果戊○○還沒有來的時候，警察就逮捕我，把我移送法辦。」等語（詳見甲○九十二年五月二十七日審判筆錄），亦可證明被告與丙○○聯絡時，即已知悉丙○○係欲向丁○○購買毒品之人。
③附表一第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命數量極多，顯已超出施用之合理
數量，且有附表二所示之分裝毒品工具及販賣毒品聯絡使用之行動電話扣案可證，均可證明被告主觀上對於丁○○係從事販賣毒品犯行乙節有所認識。
④被告於甲○審理時自白稱：「（法官問：你是否知道丁○○在販賣毒品？）我是
在丁○○跟我說有人拿搜索票到他家搜索時，我才知道他有在販賣毒品。」等語（詳見甲○九十二年五月十三日訊問筆錄）。
⑤被告自白既係出於其任意而為，且與前揭證據顯示之事實相符，自得採為認定被
告犯罪之證據。被告主觀上具有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，亦可認定。
㈢綜上所述，被告及辯護意旨所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同條例第五條第一項及第二項之罪，尚有未洽，已如前述（參見理由欄三㈠⒉），惟其基本事實同一，甲○自應予以審理，並變更起訴法條。被告販賣毒品前之持有第一級毒品及第二級毒品行為，本應以持有第一級毒品及第二級毒品罪論處，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有第一級毒品及第二級毒品罪，附此敘明。被告與丁○○就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告以一販賣行為，同時交付第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，應從一重之毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實施，而未及交付予購買毒品之人，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。審酌被告前於八十三年間，因共同連續販賣毒品海洛因犯行之肅清煙毒條例案件，經甲○於八十四年一月十六日以八十三年度訴字第三六四七號判處有期徒刑十二年確定，於九十一年八月二十三日縮刑假釋交付保護管束，現仍在假釋期間，詎仍不知悔改，貿然參與本件販賣毒品犯行，危害國家社會治安甚鉅，顯見刑罰對其教化矯治效果不彰，惟其犯後坦認大部分犯行，頗有悔意，態度尚佳，查獲毒品數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲
。又被告屢次參與販賣毒品行為，危害社會治安至為重大，顯示其法治觀念薄弱，有較高之反社會性，欠缺現代民主法治社會公民應具備之基本意識，甲○認有褫奪公權之必要，併依刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權五年。扣案如附表一所示之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬。扣案如附表二所示之物品，分別為被告或共同正犯丁○○所有，供販賣毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至如附表三所示金錢及支票，係被告借貸供慶賀其父八十大壽生日宴會所用金錢，並非被告販賣毒品所得價金，分別經證人 廖葉翠華 及乙○○證述屬實（詳見甲○九十二年五月十三日訊問筆錄及同年五月二十七日審判筆錄），爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百條、毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法官陳業鑫右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官陳素徵中華民國九十二年六月十一日附表一┌──┬────────┬───────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│１│海洛因│貳拾貳包│合計淨重陸拾壹點參伍公克，包裝重拾│││││伍點柒肆公克，純度百分之肆拾伍，純│││││質淨重貳拾柒點陸壹公克│├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│２│安非他命│捌包│驗後毛重貳佰壹拾點壹公克│└──┴────────┴───────┴─────────────────┘附表二┌──┬────────┬───────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│１│電子磅秤│壹台││├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│２│壓縮器│壹組││├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│３│剪刀│壹支││├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│４│夾鏈袋│壹大包││├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│５│行動電話│貳支││└──┴────────┴───────┴─────────────────┘附表三┌──┬────────┬───────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│１│現金（新臺幣）│伍萬參仟肆佰元││├──┼────────┼───────┼─────────────────┤│２│支票│壹張│付款銀行為華南銀行，票號AA0000000│└──┴────────┴───────┴─────────────────┘附錄本判決論罪法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。