裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第86號刑事判決
裁判日期：民國96年03月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第86號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1317號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19146號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國79年間，因侵占案件，經臺灣高雄地方法院以79年度易字第2766號判處有期徒刑1年（嗣經減刑為6月），緩刑4年確定；又於80年間，因竊盜案件，經本院以80年度上易字第1568號判處有期徒刑4月確定（嗣經減刑為2月）；再因肅清煙毒條例案件、違反麻醉藥品管理條例案件及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以80年度訴字第2241號判處應執行有期徒刑3年8月確定；復於81年間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以81年度易字第7020號判處有期徒刑6月確定。前開緩刑亦經撤銷，上開各案入監接續執行後，於83年2月7日縮短刑期假釋出監。
嗣於83年間，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以83年度訴字第4011號判處有期徒刑3年6月確定。前開假釋亦經撤銷，上開2案入監接續執行後，又於87年9月
1日縮短刑期假釋出監。復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治。上開假釋復經撤銷，而於90年3月16日入監執行殘刑後，於92年8月31日縮刑期滿，翌日因縮短刑期執畢出監。其又於95年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院於95年5月22日以95年度簡字第3129號判處有期徒刑3月確定，詎仍不思警惕，竟意圖為自己不法之所有，於95年7月13日下午3時30分許，攜帶其所有客觀上足以傷害人之生命、身體、安全之一字型起
子、十字形起子、尖嘴鉗各1支，前往乙○○所經營位於高雄市○○區○○路○○○號之「源泰養殖場」，持上開一字型起子、十字形起子、尖嘴鉗等兇器，拆卸乙○○所有之空氣加壓幫浦2具、變壓箱2具、白鐵散熱門1片、白鐵門1片（共價值約新台幣5,000元）而竊取之，得手後，欲離去之際，為警員巡邏經過該址，當場查獲，並扣得上開行竊所用之一字型起子、十字形起子、尖嘴鉗各1支等工具在案。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能力。
二、卷附之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、相片6張等資料，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述書面陳述乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等資料內容異議，依上開刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有拿取上開乙○○所有之空氣加壓幫浦2具、變壓箱2具、白鐵散熱門1片、白鐵門1片等物之事實不諱，惟矢口否認有竊盜之犯意，辯稱：我是拾荒維生，我有拿那些東西沒有錯，但我是用撿的，不是用偷的，那是屋主不要的東西，而且屋主也表示不要追究，那裡已經沒有門了，我不是破門而入等語。然查：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供認不諱，核與證人乙○○於警詢時指訴之情節相符（見警訊卷第5頁、第6頁），復有贓物認領保管單1紙、相片6張在卷可考，另有扣案之一字型起子、十字型起子及尖嘴鉗各1支可資佐證，足徵被告在本院之前任意性之自白與事實相符，應堪採信。而被害人乙○○於警詢時僅表示不願對被告提起侵入住宅及毀損之告訴等情（見警訊卷第6頁），且被告竊取之上開物品係放置在養蝦場內，價值約新台幣5,000元，僅養蝦場未上鎖而已，可見上開物品並非屋主不要之物品甚明。足見被告於本院所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告攜帶兇器竊盜犯行，堪以認定。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖或有使用作竊盜工具為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例參照）。查本案被告甲○○持以行竊之一字型起子、十字型起子及尖嘴鉗各1支，質地堅硬有銳角，復可供人單手緊握持以對外攻擊，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，已足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認為兇器。是核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告前於79年間，因侵占案件，經原審法院以79年度易字第2766號判處有期徒刑1年（嗣減刑為6月），緩刑4年確定；又於80年間，因竊盜案件，經本院以80年度上易字第1568號判處有期徒刑4月確定（嗣經減刑為2月）；再因肅清煙毒條例案件、違反麻醉藥品管理條例案件及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以80年度訴字第2241號判處應執行有期徒刑3年8月確定；復於81年間，因贓物案件，經原審法院以81年度易字第7020號判處有期徒刑6月確定。前開緩刑亦經撤銷，上開各案入監接續執行後，於
83年2月7日縮短刑期假釋出監。嗣於83年間，又因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以83年度訴字第4011號判處有期徒刑3年6月確定，前開假釋亦遭撤銷，上開2案入監接續執行後，又於87年9月1日縮短刑期假釋出監。復於89年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治。上開假釋復遭撤銷，而於90年3月16日入監執行殘刑後，於92年8月31日縮刑期滿，翌日因縮短刑期執畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項之規定，並審酌被告身強體壯，不思以合法途徑獲取所需，恣意竊取他人財物，造成被害人之損失非輕，本不宜輕宥。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月；並敘明扣案之一字型起子、十字型起子及尖嘴鉗各1支，係被告所有，用以行竊之工具，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年3月19日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月19日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。