裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1733號刑事判決
裁判日期：民國97年11月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1733號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第2977號中華民國97年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1878號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
丁○○主刑部分應執行有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○意圖為自己不法所有之各別犯意，持其本人所有而客觀上具有危險性，足以傷害人身體、生命，而可供兇器使用之套頭扳手及 梅花 扳手各1支，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方法，竊取如附表所示之財物。嗣因丁○○於民國（下同）96年12月30日凌晨4時10分許，在臺中縣豐原市○○路○○巷旁，正著手竊取戊○○所有車牌號碼00-0000號自小貨車之觸媒轉換器，尚未得手之際，且因行跡可疑並發出聲響，而為乙○○發覺並立即通報巡邏員警，而當場予以逮捕，並扣得丁○○所有供本件犯罪使用之套頭扳手及梅花扳手各1支。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人己○○、丙○○、辛○○、乙○○在偵查中以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，已經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，其陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，證人己○○、丙○○、辛○○、乙○○於偵查中之證述，自有證據能力。
（二）按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人即被害人甲○○、己○○、丙○○、辛○○、戊○○及證人乙○○於警詢之證述，均屬於審判外之陳述，為傳聞證據，然被告丁○○於原審及本院審理時未表示意見，顯不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且指訴內容係針對被告是否有竊盜犯行之事實，為證明本案犯罪事實所必要，故揆諸上開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均例外認有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丁○○（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人甲○○於警詢中、證人即告訴人己○○、丙○○、辛○○、戊○○於警詢、偵訊中、證人乙○○於警詢及偵查中證訴之情節相符，並有臺中縣警察局豐原分局扣押筆錄、臺中縣警察局豐原分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單5張、刑案現場照片21張、臺中地檢署網路資料查詢單及0000-000000、0000-000000號行動電話雙向通聯記錄等附卷可參。被告於偵查、原審及本院審理時自白犯罪，應與事實相符，而足堪採信。本件事證已臻明確，被告5次加重竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，於附表編號一至四係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，附表編號五則係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告先後5次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於附表編號五攜帶兇器竊盜而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。公訴人於起訴書證據並所犯法條欄中所記載附表編號五之犯行亦係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器之加重竊盜罪，然公訴人於起訴書附表編號五中已記載該次犯行為未遂犯，原審蒞庭檢察官亦當庭更正該次竊盜犯行之所犯法條為刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪，本院應依更正後之條文告知被告後為辯論，附此說明。
四、乃原審判決適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告正值壯年，身強力壯，不思循正途以謀正當利益，竟為私利，見他人財物即起意行竊，缺乏對他人財產權須予以尊重之觀念，惟衡酌被告於附表所示竊得之5輛汽車之觸媒轉換器均已發還被害人，犯罪損害未進一步擴大，竊盜手段亦屬平和，且被告犯後於警詢、偵查中及本院審理中均坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，且素行尚佳，及被告之犯罪之目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑；及說明扣案之套頭扳手及梅花扳手各1支，係被告5次竊取汽車觸媒轉換器犯行使用，且屬被告所有，業據其供承在卷，依法宣告沒收之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，原審判決就被告有關如附表所示各次犯行之判決，即應予維持（檢察官並未就如附表所示各次犯行之量刑部分表示不服）。
五、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法；最高法院96年台上字第7583號判決意旨參照。原審判決以被告罪證明確，就被告主刑應執行刑部分定為有期徒刑10月，固非無見；惟原審判決論被告加重竊盜罪共5罪，如附表編號一至四罪各罪均分別處被告有期徒刑6月，如附表編號五部分量處被告有期徒刑3月，其所定主刑應執行有期徒刑10月，在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限，然依據前開說明，刑法修正後已將連續犯、常業犯規定悉予刪除，改採一行為一罪一罰，本院審酌被告犯罪之次數、對法益之侵害、被害人人數、所處之徒刑合計為有期徒刑2年3月及被告各次竊盜行為，非屬偶發之犯罪等情，認原審判決就主刑部分定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。因此，檢察官上訴意旨，指摘原審判決對被告主刑部分所定之應執行刑，有逾越公平原則之違法等語，為有理由；本件原審判決此部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決就有關被告主刑定應執行刑部分，予以撤銷，並改定為有期徒刑1年以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國97年11月12日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗淇中華民國97年11月12日附表：本案犯罪時地一覽表┌─┬────┬────┬───┬────┬────┬────┬────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│告訴人│竊得財物│行竊方式│所犯法條│宣告刑││號││││││││├─┼────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┤││96年12月│臺中縣潭│甲○○│車牌號碼│以本案扣│刑法第│丁○○犯│││30日凌晨│ 子鄉 潭富 ││PJ-9883│案，而客│321條第│攜帶兇器││一│1時許│路2段186││號自小貨│觀上足供│1項第3款│竊盜罪，││││之3號前││車觸媒轉│兇器使用││處有期徒││││││換器│之套頭扳││刑陸月。│││││││手、梅花││扣案套頭│││││││扳手拆卸││扳手、梅│││││││附掛於告││花扳手各│││││││訴人所有││壹支，均│││││││汽車上之││沒收。│││││││觸媒轉換│││││││││器。│││├─┼────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┤││96年12月│臺中縣潭│己○○│車牌號碼│同上│刑法第│丁○○犯│││30日凌晨│子鄉崇德││B2-0457││321條第│攜帶兇器││二│2時許│路4段170││號自小貨││1項第3款│竊盜罪，││││巷47號對││車觸媒轉│││處有期徒││││面││換器│││刑陸月。│││││││││扣案套頭│││││││││扳手、梅│││││││││花扳手各│││││││││壹支，均│││││││││沒收。│├─┼────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┤││96年12月│臺中縣大│丙○○│車牌號碼│同上│刑法第│丁○○犯│││30日凌晨│ 雅鄉義 和││LR-9196││321條第│攜帶兇器││三│3時許│路18號前││號自小貨││1項第3款│竊盜罪，││││││車觸媒轉│││處有期徒││││││換器│││刑陸月。│││││││││扣案套頭│││││││││扳手、梅│││││││││花扳手各│││││││││壹支，均│││││││││沒收。│├─┼────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┤││96年12月│臺中縣大│辛○○│車牌號碼│同上│刑法第│丁○○犯│││30日凌晨│雅鄉信和││OG-7732││321條第│攜帶兇器│││3時30分│路12之2││號自小貨││1項第3款│竊盜罪，│││許│號前││車觸媒轉│││處有期徒││四││││換器│││刑陸月。│││││││││扣案套頭│││││││││扳手、梅│││││││││花扳手各│││││││││壹支，均│││││││││沒收。│├─┼────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┤││96年12月│臺中縣豐│戊○○│車牌號碼│被告之犯│刑法第│丁○○犯│││30日凌晨│原市田心││M7-4559│罪手法同│321條第│攜帶兇器│││4時許│路2段99││號自小貨│上，惟於│2項、第1│竊盜未遂││││巷11號前││車觸媒轉│竊取本件│項第3款│罪，處有││││││換器│汽車觸媒││期徒刑參││五│││││轉換器之││月。扣案│││││││際，是遭││套頭扳手│││││││證人 許淑 ││、梅花扳│││││││菁察覺，││手各壹支│││││││並立即通││，均沒收│││││││知附近之││。│││││││巡邏員警│││││││││，而當場│││││││││逮捕正著│││││││││手行竊之│││││││││丁○○，│││││││││故被告本│││││││││件竊盜犯│││││││││行為未遂│││││││││。│││└─┴────┴────┴───┴────┴────┴────┴────┘