臺灣高等法院高雄分院109年度抗字第107號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年抗字第107號刑事裁定

裁判日期：民國109年04月15日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定109年度抗字第107號抗告人即受刑人 何建霖 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國109年2月13日裁定（108年度聲字第2091號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠按刑法第51條數罪併罰明文規定「分別宣告其刑左列各款定其應執行者」其中第5款之明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院10
1年台上字第5426號刑事判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年台上字第5342號判決意旨參照）。又法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年台非字第21號判決要旨參照）。從而，數罪併罰在定應執行刑之際，自應再為應執行刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。申言之，定執行刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策妥為宣告。㈡就原裁定實體面而言，原審依檢察官之聲請，以抗告人所犯附表各罪合於定應執行刑之規定，因而合併定其應執行刑為有期徒刑15年3月，從形式上觀察，固未踰越刑法第51條第5款所定之外部界限，惟從抗告人所犯各罪細觀，其犯罪目的、動機及手段概同，且犯罪時間僅介於106年
8月6日至107年7月10日間，刑法雖已廢除連續犯規定，抗告人之犯行已無適用連續犯之餘地，惟就司法實務而言，應可視為一種連續犯行為。再詳究其犯行之實質內容，所施用品罪係屬危害自身健康之自戕行為，或因施用毒品時與共同施用毒品之同儕間彼此互通有無，而衍生販賣毒品之行為，此觀抗告人每次販賣金額及毒品數量均不多即明，所侵害之法益相同，對他人權益及社會大眾不至於有直接侵害。然抗告人之犯行卻因檢察官分別起訴，始而分割審判，此對於抗告人之權益難謂並無影響，此觀原裁定附表編號5至8共計5罪由同一審判程序判決後判處有期徒刑計64年8月後，定應執行刑為11年；而附表編號1至4及編號9共計10罪，因檢察官分別起訴，由法院分別審判，並判處有期徒刑計8年7月，與之應定執行刑竟達15年3月。換言之，因附表編號5至8共計15罪，由同一審判程序判決並定應執行刑，僅11年（總刑期64年8月減為11年，獲酌減達53年8月）；而編號1至4及編號9，卻因分別起訴分別審理計10罪，始須另由檢察官向原審聲請定執行刑，而原裁定所定應執行刑有期徒刑15年3月減去附表編號5至8原定之有期徒刑11年，乃編號1至4及編號9共計10罪，宣告刑總計僅8年7月，與之合併定執行刑為15年3月（總刑期8年7月減為4年3月，獲酌減達4年4月）之久。是原審裁定容有違上揭內部界限之法律目及刑罰公平性原則，且原裁定亦未說明有何為此裁量之特殊事由；抗告人因原裁定之各罪犯行所受刑罰，仍有別於同類型之被告因受一裁判所處數罪刑而一併定應執行刑，可獲寬典之情事，其裁量權之行使亦難認妥適。㈢抗告人經入監至今，接受獄方所安排之教化活動，及家人之關懷與鼓勵，已深刻省悟所犯之過錯，並欲待定刑確定後，積極參與獄方所舉辦之戒毒班及職業技能，盼能徹底戒除毒癮並多學技能，以備來出監後遠離毒害及謀生無虞，不再犯錯，請撤銷原裁定，另為適法之裁定云云。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條原規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，然此規定業經總統於民國102年1月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於000年0月00日生效。故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於受刑人，而應適用之（最高法院103年度台非字21號判決、102年度台抗字第313號裁定、102年度台抗字第340號裁定意旨參照）。
三、次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與裁判宣告之刑，定其執行刑。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之（最高法院101年度台非字第351號判決意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限；前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第207號判決、10
2年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。
四、原裁定以受刑人（即抗告人）所犯如附表所示之毒品危害防制條例等罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定，其中附表編號1至8所示之罪，曾定應執行刑為有期徒刑13年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決等件在卷可稽。受刑人復具狀請求檢察官就如附表中得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪聲請合併定應執行刑，有受刑人定應執行刑聲請書在卷可憑；從而，本件聲請核與上開規定要無不合，應予准許，爰裁定定其應執行刑為有期徒刑15年3月。
五、經查：㈠數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則；個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當。本件抗告人所犯如附表所示計25罪（各罪刑度詳如附表所載），所處有期徒刑合計為有期徒刑73年3月；而附表編號
1至8曾經原審以108年度聲字第1642號裁定定應執行刑為有期徒刑13年，加計附表編號9所處有期徒刑3年，合計亦達16年。經核原裁定定其應執行刑為有期徒刑15年3月，並未逾越刑法第51條第5款之規定，且無違反自由裁量之內部界限或濫用其職權可言，亦無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦難謂有侵害抗告人原本已有之權益。
㈡另刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，並
不相同，經法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求法院為一致之量刑。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。尚無從引用本案判決或他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準（最高法院104年度台抗字第946號刑事裁定意旨參照）。抗告人抗告意旨固指摘原審裁定有違上揭內部界限之法律目及刑罰公平性原則，其裁量權之行使亦難認妥適云云。然查，因不同定應執行刑聲請案件，其所包含之犯罪情節、類型均有差異，本無從期待均按照一定之比例或折數，劃一量刑標準，並拘束日後法院定應執行刑職權之行使。從而，原審法院縱未依循受刑人所指出上揭案例所定應執行刑之折讓比例，給予受刑人較大之刑期寬減，揆諸上揭說明，自難據此率認原裁定有何濫用裁量權限或輕重失當之可言。
六、綜上所述，原審依法裁定抗告人所犯上開各罪，定其應執行刑為有期徒刑15年3月；經核並無不合。抗告人抗告意旨，猶執前詞，任憑己意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年4月15日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國109年4月15日
書記官蔡佳君