裁判字號：臺灣高等法院91年上字第648號民事判決
裁判日期：民國91年10月18日
裁判案由：返還借款等
台灣高等法院民事判決九十一年度上字第六四八號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一七九六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣叁佰壹拾叁萬元，及其中新台幣伍拾萬元部分自民國九十年八月二十六日起，其餘新台幣貳佰陸拾叁萬元部分自民國九十一年六月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）叁佰壹拾叁萬元，及其中伍拾萬
元部分自民國九十年八月二十六日起，其餘貳佰陸拾叁萬元部分自九十一年六月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人向上訴人偽稱鴻運航空貨運承攬有限公司（下簡稱鴻運公司）很賺錢，上訴人被騙才會借錢與被上訴人，被上訴人自應負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人確實承諾要返還系爭借款，即應負清償之責。
三、證據：除援用原審提出者外，並聲請調閱鴻運公司八十九年十月起至九十年十二月止申報營業稅之報稅資料、八十九年度、九十年度營所稅之報稅資料，及聲請訊問證人 何國拯 。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
理由
一、上訴人起訴聲明原審被告鴻運公司與被上訴人應連帶給付上訴人三百十三萬元，及其中五十萬元部分自八十九年十月二十七日起，其餘二百六十三萬元部分自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年六月六日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經原審判決鴻運公司應給付上訴人叁佰壹拾叁萬元，及其中伍拾萬元部分自九十年八月二十六日起，其餘貳佰陸拾叁萬元部分自九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而駁回上訴人其餘請求。嗣上訴人對原審判決不服，提起上訴，請求被上訴人乙○○應給付上訴人叁佰壹拾叁萬元，及其中伍拾萬元部分自九十年八月二十六日起，其餘貳佰陸拾叁萬元部分自九十一年六月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而鴻運公司敗訴部分未據上訴。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，如兩造合意願由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決。依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄；第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條、第四百五十三條分別定有明文。復按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達；對於當事人之送達，有左列各款情形之一者，受訴法院得依聲請，准為公示送達：一、應為送達之處所不明者，民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條第一項、第一百三十八條、第一百四十九條第一項第一款亦分別有明文。是不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條之規定為送達者，亦得依同法第一百三十八條之規定為寄存送達。又民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。
三、經查：被上訴人籍設台北縣汐止市○○路○段○○○號十八樓之五，有上訴人提出被上訴人之戶籍謄本在卷足憑。本件訴訟於第一審行準備程序時，均將準備程序期日通知書送達被上訴人之上開地址，且皆依民事訴訟法第一百三十八條之規定，為合法寄存送達，此有送達證書附卷可稽。是上開地址應係被上訴人之住所，被上訴人應為送達之處所，並非不明，則第一審行言詞辯論時，即應將言詞辯論期日通知書送達被上訴人之上開地址。惟第一審未將言詞辯論期日通知書送達被上訴人之上開地址，卻逕認被上訴人應為送達之處所不明，而准上訴人公示送達之聲請，從而該項公示送達，即難謂為合法。是被上訴人既係因未受合法通知，致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又本件於本院審理時，被上訴人均經合法通知而不到場，自無法經兩造合意而由本院就本件訴訟為裁判。揆諸首揭說明，為維持審級制度，自有將本件訴訟發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國九十一年十月十八日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月二十一日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。