裁判字號：臺灣臺北地方法院108年金易字第13號刑事判決
裁判日期：民國109年01月31日
裁判案由：證券交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度金易字第13號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鄧頤潞上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第16096號），嗣被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文鄧頤潞共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應自本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程壹場次，緩刑期間付保護管束。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄧頤潞明知自己並非證券商，亦未經金融監督管理委員會（下稱：金管會）核准設立發給證券商許可執照，不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理與其他經主管機關核准之相關業務，於民國104年至105年間，在真實姓名年籍不詳、自稱「蔡小姐」或「 蔡怡婷 」（下稱：「蔡小姐」）所經營之「金采產業研究中心」（址設：臺北市○○區○○路○段00號，下稱：金采中心）擔任推銷人員，竟仍與「蔡小姐」共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由「蔡小姐」在金采中心附近之麥當勞，交付未上市（櫃）公司之資料及股票紙本予鄧頤潞，並提供 林煜陽 （業經另案判決確定）所借得不知情之 黃照誠 所有之華南銀行帳戶（帳號：000000000000號；下稱：黃照誠之帳戶），及真實姓名年籍不詳、綽號「阿寶」所借得不知情之 莊忠雄 所有之元大銀行帳戶（帳號：00000000000000號；下稱：莊忠雄之帳戶）供投資人匯入股款之用，復由鄧頤潞以「 鄧如芸 」名義，以電話或面談並交付或寄送未上市（櫃）公司文宣等方式，向不特定人推銷未上市（櫃）公司股票，向對方表示未上市（櫃）公司前景看好，購買該公司股票必可獲利，而每賣出1張股票由鄧頤潞抽取新臺幣（下同）3,000元。甲○○於104年7月21日前某日至105年9月1日間，向 陳志妃 推銷未上市（櫃）之「宣捷細胞生物製藥股份有限公司」（原名：宣捷生物科技股份有限公司；下稱：宣捷公司）、「至鴻科技股份有限公司」（下稱：至鴻公司）及「陸普科技股份有限公司」（下稱：陸普公司）股票，陳志妃因而購買宣捷公司股票12張（每張7萬8,000元，共93萬6,000元）、至鴻公司4張（每張6萬2,500元，共25萬元）、陸普公司13張（每張9萬5,000元，共123萬5,000元），共29張股票，以分期付款之方式，交付現金予鄧頤潞或匯款至黃照誠之帳戶及莊忠雄之帳戶，鄧頤潞因而獲利8萬7,000元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署（下稱：臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本案被告鄧頤潞所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程式之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本案卷內之人證，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，再本案卷內之物證、書證，本院斟酌並無證據證明是偵查機關以違背法定程序方法所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由前開犯罪事實，業據被告於本院準備及審理中均坦承不諱（見本院108年度金易字第13號卷《下稱：本院卷》第31頁、第39頁），核與證人即被害人（下稱：被害人）陳志妃於警詢及偵查中之證述（見臺北地檢署106年度他字第196號卷《下稱：他字第196號卷》第207頁至第211頁；臺北地檢署107年度偵字第11920號卷《下稱：偵一卷》第49頁至第50頁）、證人莊忠雄、林煜陽、黃照誠於警詢時之證述（見臺北地檢署108年度偵字第16096號卷《下稱：偵二卷》第31頁至第33頁、第41頁至第45頁、第73頁至第76頁）相符，並有財政部臺北國稅局同期其他股東交易價格比較表（見他字第196號卷第55頁）、黃照誠之帳戶交易明細表（見他字第196號卷第98頁至第104頁；偵二卷第128頁至第134頁）、莊忠雄之帳戶交易明細表（見偵二卷第139頁至第142頁）、被害人陳志妃之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據影本（見他字第196號卷第229頁）、被告名片（見他字第196號卷第231頁）、至鴻公司股東臨時會通知書（見他字第196號卷第231頁）、104年10月15日預約書（見他字第196號卷第235頁；偵一卷第63頁；偵二卷第47頁）、105年3月8日預約書（見他字第196號卷第233頁；偵一卷第137頁）、被害人陳志妃購買至鴻公司未上市股票之證明（見他字第196號卷第237頁）、至鴻公司股票影本（見他字第196號卷第239頁；偵一卷第59頁至第62頁）、宣捷公司股票影本（見他字第196號卷第241頁；偵一卷第65頁至第77頁）、陸普公司股票影本（見偵一卷第139頁至第147頁）、文宣資料（見他字第196號卷第213頁至第219頁、第243頁；偵一卷第79頁至第136頁、第271頁至第324頁；偵二卷第17頁至第24頁、第63頁至第70頁、第117頁至第123頁）等件在卷可稽，綜上，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、論罪按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1項及第15條分別定有明文。而所謂「居間」，係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條亦有明定。次按自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經營證券業務者，係犯同法第175第1項之罪。查被告鄧頤潞並非證券商，亦未經金管會許可經營證券業務，竟共同向不特定人居間媒介買賣宣捷公司、至鴻公司及陸普公司之股票並以此為業，而經營證券業務。核其所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應論以同法第175條第1項之非法經營證券業務罪。
二、共同正犯又被告鄧頤潞與「蔡小姐」間具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、罪數再按所謂「集合犯」，係立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號刑事判決意旨參照）。經查，被告鄧頤潞於104年至105年間，非法經營證券業務，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及證券交易法第44條第1項條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。
四、科刑
(一)按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。
又按量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能。⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能。⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2點有明文規定。爰此，本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍後，並於範圍內進行一般、特別預防目的之微調，應予敘明。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄧頤潞不思以正當工作賺取金錢，竟受雇於「蔡小姐」，未經主管機關許可，即違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂金融秩序，所為實屬不該。而量刑之審酌，基於相對應報理論之觀點，首先考量結果不法與行為不法之程度以劃定責任刑之範圍，即具體審酌被告非法經營證券業務之獲利及所造成被害人陳志妃之損害程度，以及被告之犯罪手段及參與程度，並非金采中心之主要經營者，而係擔任金采中心之推銷人員；並參考被害人陳志妃於警詢時表示之意見（見他字第196號卷第210頁）；又被告其犯罪動機、目的及違反義務之程度，與違反未經主管機關許可不得對外經營證券業務規範之一般人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異；復於前開劃定之責任刑範圍內，衡酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告所受教育程度為元培醫專畢業，曾擔任長庚醫院之檢驗師、在出版社負責書籍銷售之人員及安聯保險人壽工作，目前在大成保險經紀公司工作，擔任保險經紀人，獨居，每月尚需負擔房屋租金1萬元（見本院卷第39頁至第40頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以示懲戒。
五、予以緩刑之說明按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院
102年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查：被告其前並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第15頁），並考量檢察官於本院審理時表示：同意給予被告緩刑，希望可附加義務勞務等語之意見（見本院卷第40頁），審酌被告本次犯行恐係因一時失慮，致罹刑章，應屬偶發性犯行，且其犯後坦承犯行，堪認已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑2年，以啟自新，另為促使被告日後重視法律規範秩序，導正偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗的銘刻，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於緩刑期間即自判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及法治教育課程1場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
肆、沒收
一、查本件被告行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之2第1項亦有明文。
三、經查，關於被告因本案非法經營證券業務而實際獲利之金額，卷內目前並無直接證據可資援用，而參酌被告於警詢、偵訊及本院準備程序中始終供稱：我每張股票：可以獲得之報酬為3,000元等語（見臺北地檢署107年度他字卷第12224號卷第14頁；偵一卷第154頁、第173頁；偵二卷第15頁；本院卷第30頁），並於本院準備程序供稱：被害人陳志妃購買宣捷公司股票12張、至鴻公司股票4張及陸普公司股票13張等語（見本院卷第30頁），與被害人陳志妃於警詢時證稱：被告向我推銷，我分別購買宣捷公司股票12張、至鴻公司股票4張及陸普公司股票13張等語（見他一卷第203頁）相合，本院即以上開被告之供述為估算基礎，並依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告為有利之認定，認被告因非法經營證券業務出售宣捷公司、至鴻公司及陸普公司之股票給被害人陳志妃之犯罪行為，實際獲利應為8萬7,000元（即29張×3,000元），此犯罪所得雖未扣案，然既為被告因本案犯罪所得之財物，應依刑法第8條之1第1項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官王盛輝偵查起訴，檢察官盧慧珊到庭執行公訴。
中華民國109年1月31日
刑事第十八庭法官吳志強上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝貽婷中華民國109年1月31日附錄本案所犯法條全文證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。