裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第900號刑事判決
裁判日期：民國95年08月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第900號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一七六七五號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與 陳志遠 （已死亡，另經檢察官為不起訴處分確定）為友人，民國九十四年十月一日前，同在臺中縣太平市○○路「貴族卡拉ＯＫ店」內工作。詎其二人明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經許可，不得持有，竟仍於九十四年十月一日凌晨一時二十分前不久，在不詳處所取得具殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之口徑８．９７ＭＭ改造子彈二顆、不具有殺傷力之口徑８．９７ＭＭ改造子彈一顆、制式子彈一顆，並由被告乙○○騎乘車號000－000號重機車，陳志遠則手持槍枝、子彈，在臺中縣太平市○○路附近徘徊。適員警承檢察官之指揮，執行偵辦「呂進哲不良幫派組合」搜索及拘提勤務，於上開發生時間、地點埋伏之際，員警發現被告乙○○騎乘上開重機車，搭載手持前揭改造手槍之陳志遠行經該處，旋即通報各埋伏地點人員提高警覺進行圍捕。詎陳志遠聽聞員警表明身分大聲喝令「不要動」之際，非但不予理會，反而於口出「幹你娘」穢語後，隨即持槍拉滑套近距離朝警方所駕駛之六Ｒ－四四五五號偵防車射擊，在場圍捕員警見狀亦開槍還擊。槍戰中陳志遠之頭部遭警開槍擊中，該顆子彈由陳志遠之左後頸貫穿右臉頰，致其傷重不治死亡，被告乙○○之左腳亦受有槍傷。嗣經員警清理現場，當場扣得上開改造手槍一支（含彈匣一個）、彈殼一個、子彈二顆、棒球棒一支等物，因認被告乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例足供參照。
三、公訴人認被告涉有前揭未經許可持有改造手槍及子彈犯行，無非係以陳志遠遭警圍捕之際，係穿著長褲、短襯衫，身上未有其他遮掩物，且被告本身攜帶球棒一支共同隨陳志遠外出，更一再出現於員警埋伏之地點，員警圍捕時亦知加速離去，被告顯然於搭載陳志遠出發之時，即知悉陳志遠攜有扣案之槍彈，並有共同持執之故意，復有扣案之槍彈及鑑定書可憑，為其主要論據。訊據被告乙○○則堅決否認有何公訴人所指之上開犯行，辯稱：伊從頭到尾都不知道陳志遠的身上有帶槍，直到他被圍捕，從身上拿出槍枝射擊警員，伊才知道陳志遠有帶槍等語。被告之選任辯護人則辯稱：被告於客觀上並未接觸到扣案之槍、彈，更遑論有將之置於自己實力支配之下而予持有，而被告於騎車前，陳志遠並未亮出槍枝予被告觀看，騎車途中被告專注前方交通狀況，不會特別轉頭查看後座乘客陳志遠之隨身攜帶物品，自難推論被告自始即知悉陳志遠攜帶扣案之槍枝子彈；又扣案之手槍體積不大，陳志遠可插於腰間皮帶，再以上衣覆蓋，旁人無法察覺，且當時正值深夜，天色昏暗，視線不佳，陳志遠在機車後座縱有以手執持手槍之舉，被告顯難發覺等語。
四、經查：
（一）按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，最高法院十八年上字第六七三號判例闡述至明。是以刑事犯罪中關於共同正犯之成立，應分別就多數行為人間有無主觀犯意之互相謀議，及客觀上參與犯罪之程度、實際分擔之角色詳予觀察。倘多數行為人互有犯意聯絡，並皆參與實行構成要件行為者，自已合於前揭「犯意聯絡、行為分擔」之主、客觀要件，乃最典型之共同正犯型態，學說上亦將之概稱為「實行共同正犯」。如多數行為人就實行犯罪業已謀議在先，但推由部分行為人直接下手促成犯罪構成要件之實現，其餘行為人或僅參與實行構成要件以外之行為，或僅居於計劃、指揮、監督之支配地位，或自始即有將其他行為人之實行行為視同自己犯罪之意思，此時雖非所有多數行為人皆有分擔犯罪構成要件行為之實行，但其餘行為人係基於犯罪分工或優位支配等因素，而未參與犯罪構成要件之實施，實則對於法益造成之危害性並無二致，甚至較實際下手實施之人更具應刑罰性，自應全部論以共同正犯，以免參與犯罪之刑罰規範體系出現漏隙。此觀司法院大法官會議釋字第一０九號解釋文：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」，已明白承認學理上所稱「共謀共同正犯」之參與犯罪態樣，其理益明。公訴人既認被告與已故之陳志遠二人，就未經許可持有改造手槍及子彈之犯罪行為應論以共同正犯，自應就被告業已合於前揭「實行共同正犯」或「共謀共同正犯」之情形而為實質之舉證，方得為本院論罪科刑之依憑，合先敘明。
（二）被告於九十四年十月一日凌晨一時二十分許，騎乘其所有之車牌號碼000－000號重機車，搭載陳志遠於後座，自上址「貴族卡拉ＯＫ店」外出，在發現員警駕駛偵防車橫擋於機車前方攔阻時，係由陳志遠手持扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）朝員警射擊，被告僅於機車腳踏板處放置球棒一支，並未實際掌握上開改造手槍，亦於陳志遠開槍後隨即連同機車倒地等情，業據證人即在場經歷槍戰之南投縣警察局刑警大隊偵查佐丙○○、大隊長丁○○於本院審理時結證明確，核與被告於警詢及偵審中之供述情節亦稱相符，堪信屬實。則被告當時與陳志遠分坐於機車之前、後座，各自擁有獨立之活動空間與掌控事物之能力，且扣案之改造手槍及其內子彈皆由陳志遠持握，被告僅負責操控機車，並未實際支配管領上開槍、彈，亦不因其駕車行為而對後座乘客陳志遠手中物品具有直接或間接之持有關係。是以被告於客觀上應無持有扣案改造手槍及子彈之外顯事實，就公訴意旨載稱其與陳志遠共犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項罪行部分，已難認其確有分擔實施上開犯罪構成要件之行為，被告即無成立該罪「實行共同正犯」之可言，至屬明灼。
（三）至於被告有無就持有改造手槍及子彈行為與陳志遠事先謀議部分，被告於警詢時供稱：「（問：陳志遠向警方開槍所持之 貝瑞塔 手槍來源為何？）我不知道。」、「（問：陳志遠手持貝瑞塔手槍，你為何搭載他？）我事先並不知道陳志遠攜帶貝瑞塔手槍，他叫我載他在貴族ＫＴＶ周圍繞一繞。」、「（問：陳志遠手持貝瑞塔手槍，沒有遮掩物，你都沒有看到嗎？）沒有。」等語；其於偵訊時則供稱：「（問：陳志遠為何要對警察開槍？）我不知道。他在我們店內時找我出去，拿棒球棍給我，我有說不要，但是因為陳志遠有跟客人喝一點酒，口氣不好，陳志遠還是用較兇的口氣叫我出去，出去之後沒有多久就叫我迴轉，並拿出他的槍枝抵住我後面，等我看到時，他已經站起來，往黑色車子那邊過去，就開槍了，陳志遠是有點站起來在我機車上開槍，我有趴下，陳志遠槍枝從何處拿出來我不知道，我有感覺到時，是從我背後拿出，感覺有在上膛，有抵住我的身體。」等語；被告於本院審理時亦供稱：「（問：他當時為何叫你載他出去？）我聽到有很多人聚在外面，我出去看，我原本在廚房，後來我回店內時，就被陳志遠叫住，叫我載他出去，並且拿棒球棒給我，我第一次有拒絕他，他當時有喝點酒，口氣不是很好。第二次他又叫我載他，我不敢拒絕，就同意載他出去。」、「（問：你在偵訊中有提到陳志遠有掏出槍抵住你？）我有感覺有東西，但不能確定是槍，直到我回頭看，就聽到槍聲。我人就趴在車上。」、「（問：你在警局說陳志遠在你背後拿槍抵住？）他坐在後面，被警察攔下的時候，他先對那臺車開槍，我聽到槍聲，我就馬上趴下。我是聽到槍聲才知道他有帶槍枝。」等語。而實際持槍之陳志遠既已因本件槍戰負傷不治身亡，自無任何關於陳志遠之供述證據足供參佐。是依被告前揭辯詞觀之，被告當時係因陳志遠酒後口氣欠佳，在避免得罪陳志遠之考量下，始勉強同意騎車搭載陳志遠外出；另觀諸卷附照片所示，陳志遠係身著短袖襯衫及黑色長褲，如將該支改造手槍藏置於腰間並以襯衫遮蓋，旁人亦未必能清楚發現陳志遠攜帶槍、彈之事實。則被告在上車初始既未必知悉陳志遠身攜槍彈，且渠等二人於騎車後直至發生槍戰之過程中，亦未針對持槍之事有何言語交談，何能率謂被告與陳志遠就上開持有改造手槍及子彈行為已有犯意聯絡？
（四）另依證人丙○○於本院審理證稱：「（問：案發當天，你人有在現場？）有，我是搭六Ｒ－四四五五號偵防車……，第一次我們看到被告騎機車載陳志遠，陳志遠手上有拿東西，但是因為比較暗，我們看不清楚，陳志遠的右手好像有拿東西放在前腰部，但不確定他是拿什麼東西。」、「（問：依你們的專業判斷，為何陳志遠的手上持有東西？）因為雖然暗暗的，但是那個動作跟我們一般在持槍的動作很像，感覺上陳志遠是利用被告的身體在遮掩。」、「（問：之後？）第一次他們就回店，過後不久，我們又看到被告又載陳志遠騎出來，這次我們很注意看，陳志遠有把槍亮出來，因為騎機車會晃動」、「（問：可以看到他亮槍之前，他的槍位置？）我們看到的時候，他是放在腰間然後亮出來。」等語；證人即六Ｒ－四四五五號偵防車駕駛丁○○亦於本院審理時證稱：「（問：請說明當天詳細情形？）我們有聽到機車的排氣管聲音很大，先是看到後座的人手放在肚子前方，也就是被告的屁股後面，行跡可疑，但是不知道那是什麼東西。等到再看到一個機車出現的時候，就看到機車後座的人已經將槍枝放在右大腿上。」、「（問：第二次有看到陳志遠手上拿槍，你可否示範他拿槍的樣子？）他是右手持槍緊貼右大腿，手下垂，槍口朝下。」等語；證人即南投縣警察局刑警大隊偵一隊隊長戊○○於本院審理時證稱：「（問：案發當天你有在現場？）我是搭六Ｒ－四四五五號偵防車，我是坐在右前乘客座……。我第二次看到陳志遠時，他右手拿槍，拿槍枝斜著四十五度，我看到的一剎那，槍口是朝下，斜著四十五度角，槍枝沒有放在大腿上。」、「（問：陳志遠手持槍枝時，被告當時的表情為何？）我們當時是都注意拿槍的陳志遠，被告的表情我沒有辦法去注意，我們有看到陳志遠將槍拿在右手，斜四十五度，我們就以現行犯要上前逮捕他。至於被告是騎機車。」等語；證人即臺中市警察局刑警大隊小隊長甲○○於本院審理時證稱：「（問：你可否描述陳志遠拿槍的動作？）……陳志遠坐機車時，他的槍枝放在右側大腿上，所以第二次經過我們的時候，我們才看到。」、「（問：陳志遠的槍是放在被告的背後？）類似放在被告的背後。」等語。顯見陳志遠坐於被告所騎機車後座時，係將該支改造手槍以手持握放置於前腰或右側大腿上等處，或槍口朝下，或傾斜四十五度，均未作勢揮舞比劃或持以指揮被告之機車行進方向，則被告縱使自承曾經察覺陳志遠在後座手拿異物抵住其身體，惟其如未事先回頭查看或以眼睛餘光窺見陳志遠之持槍動作，實難遽認被告在發生槍戰前即已確知陳志遠手中持握改造手槍之犯罪情節。迨被告遭逢員警攔阻回首看見陳志遠拿槍射擊之際，隨即棄車趴倒在地，足徵被告意在迴避發生槍戰，更無以陳志遠持槍行為視同自己犯罪之主觀意思。退步以言，即令被告在騎車途中業已發現陳志遠持有槍、彈，然就主觀犯意而言，既無證據證明被告存在自己犯罪之意思，且被告亦未當場計畫、指揮或居於領導地位支配監督陳志遠持有槍彈行為之繼續進行，核與前揭司法院大法官會議釋字第一０九號解釋文中所稱之「共謀共同正犯」主觀要件亦有未合。公訴人未能具體證明被告未經許可持有改造手槍及子彈之犯意何在，即謂其與陳志遠成立該罪之共同正犯，所持見解非無可議，尚無足取。
（五）又被告當日雖有接過陳志遠親手交付之球棒一支，並於騎車搭載陳志遠時，將球棒放置於機車前方腳踏板處，已如前述，惟單憑被告騎車搭載陳志遠在該處繞行之事實，仍不足以識別陳志遠命被告手持球棒之確切動機究竟為何，且渠等二人並未各自手持槍、彈及球棒分工實施特定犯罪之構成要件行為，潛在犯罪事實尚屬不明，更未達於著手實行階段，自不能單以被告攜帶球棒騎車外出之行為，推論其有與陳志遠共同實施特定犯罪之意思。否則，不僅混淆犯罪預備與著手實行之區別，亦在欠缺外顯事實佐證下，過度擬制被告參與犯罪之主觀犯意，當非所宜。是以被告於深夜攜帶球棒騎車外出，行跡固然可疑，仍無從憑此而為不利被告之認定，並率以未經許可持有改造手槍及子彈罪名相繩。
綜上所陳，被告及選任辯護人前揭所辯尚非無據，堪可採信。公訴人遽憑機車後座乘客陳志遠與埋伏員警發生槍戰之事實，未能詳加證明騎車之被告確有未經許可持有改造手槍、子彈之主觀犯意及客觀行為，即予起訴，自非允洽，不足為採。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所稱之上開犯行，依「罪疑唯輕」之刑事法原則，不能證明其犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟到庭執行職務。
中華民國95年8月14日
刑事第七庭審判長法官許金樹
法官張清洲法官高文崇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官林淑慧中華民國95年8月159日