裁判字號：臺灣高等法院90年上字第714號民事判決
裁判日期：民國91年03月06日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第七一四號
上訴人乙○
丙○○甲○○法定代理人 汪國華 訴訟代理人 鄧人舉 右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年六月六日台灣台北地方法院八十八年度訴字第三八五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○為訴外人聯合洋酒股份有限公司（以下簡稱聯合公司）之董事長，亦為聯合公司向被上訴人世華聯合商業銀行股份有限公司（以下簡稱世華銀行）借款之連帶保證人，竟因聯合公司資金週轉失靈，而分別於八十八年三月十八日、同年五月六日，向被上訴人世華銀行申請分期清償，並於同年五月二十七日出具分期償還協議書予被上訴人。嗣經被上訴人調閱丙○○所有如原判決附表所示之不動產，竟均於八十八年四月十五日分別設定本金最高限額新臺幣（下同）三百五十萬元、一百五十萬元之抵押權予上訴人甲○○、乙○。惟甲○○為聯合公司之股東兼監察人，乙○為丙○○之兒子，足見丙○○與甲○○、乙○間，係通謀虛偽意思表示始設立前述抵押權，爰依民法第一百八十四條第一項後段之規定，先位聲明請求：㈠確認丙○○所有如原判決附表所示之土地、建物，均於民國八十八年四月十五日，為甲○○、乙○分別設定本金最高限額三百五十萬元、一百五十萬元，存續期間均自八十八年四月二日起至九十三年四月一日止之抵押權，所擔保之債權均不存在。㈡甲○○、乙○、丙○○應將前項抵押權登記塗銷。若丙○○與甲○○、乙○間之借款債權存在，惟前述抵押權之設定行為，亦有害於世華銀行對於丙○○之債權，另依民法第二百四十四條之規定，備位聲明請求：㈠丙○○與甲○○、乙○間就借款金額分別為三百五十萬元、一百五十萬元之消費借貸行為，及丙○○所有如附表所示之土地、建物，均於八十八年四月十五日為甲○○、乙○分別設定本金最高限額三百五十萬元、一百五十萬元，存續期間均自八十八年四月二日起至九十三年四月一日止之抵押權行為，均應予撤銷。㈡甲○○、乙○、丙○○應將前項抵押權登記塗銷。並聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：上訴人丙○○於八十五年十月間，因訴外人聯合公司需錢週轉，向訴外人 郭啟明 借貸五百萬元，約定利息為月息一分半，即每月七萬五千元。嗣郭啟明開立面額為五百萬元之支票一紙，丙○○隨即將該票款轉入聯合公司。丙○○自八十五年十一月三日起迄八十六年四月三日，均以發票人為聯合公司、面額均為七萬五千元之客票，支付郭啟明每月之利息。至八十六年五、六、七月，係以其他客票或現金支付利息。再至八十六年七月十二日，丙○○先清償一百五十萬元後，就剩餘之三百五十萬元，丙○○另開立面額三百五十萬元之支票，與前述面額五百萬元之支票換票。後至八十六年八月十二日，丙○○支付三百五十萬元本金之利息即五萬二千五百元。直至八十六年九月，因丙○○財務不便，始暫停支付利息。另丙○○雖承諾就如附表所示之不動產設定抵押權予郭啟明，以供債權之擔保，且丙○○遲至八十六年五月底，始將印鑑證明、戶籍謄本等設定抵押權之文件交付郭啟明，惟丙○○、郭啟明因私誼與忙碌，於八十八年三月底，丙○○欲將系爭不動產設定第二順位抵押予乙○時，始一併辦理設定事宜，將原欲設定之抵押權，登記予郭啟明之女兒即上訴人甲○○。另上訴人乙○乃丙○○之兒子，長期旅居國外，嗣因丙○○週轉關係，始向乙○借款，乙○乃於八十七年二、三月間，從香港匯款美金五萬五千元，折合新台幣一百九十七萬一千八百元（原審誤為一百十七萬一千八百元）。而丙○○有子女六人，現已年屆七十五歲，深恐日後其他子女否認乙○之借款，始將系爭不動產設定第二順位抵押權予乙○。本件爭執之抵押權設定，均無通謀虛偽之情事云云，資為抗辯。上訴人甲○○則以：丙○○確係於八十五年十月間，因所經營之聯合公司需資金週轉，向郭啟明借款五百萬元，並約定以郭啟明之女兒即上訴人甲○○為設定抵押權時之抵押權人、債權人等情，均如前丙○○、乙○所述，是丙○○與郭啟明間，確有三百五十萬元之借款存在，該抵押權設定，並無通謀虛偽之情事。且該借款債務係發生於000年0月間，本件抵押權之設定僅係遲延辦理，並非就既存債務增加擔保。而被上訴人與聯合公司之債務，係發生於000年0月000日、八十七年九月二十九日，故郭啟明之借款債權，非無償行為，被上訴人主張依民法第二百四十四條第一項之規定，撤銷本件抵押權之設定，為無理由等語置辯。上訴後並主張郭啟明借款予丙○○，雙方意思表示一致，約定以甲○○為債權人，不論性質為第三人利益契約、債權讓與或信託，基於契約自由原則，並非法所不許。乙○之匯款係由配偶 翁慧智 至銀行辦理。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人主張丙○○為訴外人聯合公司之董事長，亦為聯合公司向被上訴人借款之連帶保證人；因聯合公司之貸款陸續到期，分別於八十八年三月十八日、同年五月六日，向被上訴人申請分期清償，並於同年五月二十七日出具分期償還協議書予被上訴人之事實，業據被上訴人提出分期清償協議書、申請書、公司變更登記事項卡等為證，並為上訴人丙○○所自認，亦為上訴人乙○、甲○○所不爭執。又被上訴人主張甲○○為聯合公司之股東兼監察人，乙○為丙○○之兒子；丙○○所有如原判決附表所示之不動產，均於八十八年四月十五日，分別設定本金最高限額三百五十萬元、一百五十萬元之抵押權予甲○○、乙○之事實，亦據其提出建物登記謄本、土地登記謄本各三份為證，亦均為上訴人所自認，堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：本件所應審究者為丙○○與甲○○、乙○間之借貸關係是否為真正，有無詐害他人之情事：
㈠丙○○所有如原判決附表所示之不動產，設定予甲○○之本金最高限額三百五
十萬元之抵押權，所擔保之債權是否存在？⑴按民法第四百七十四條所規定之消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他
代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；則金錢消費借貸契約之成立，除必須有金錢之交付外，尚須有借貸意思表示之合意，始足當之（最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決要旨參照）。本件上訴人丙○○、甲○○就該抵押權所擔保之債權，雖抗辯係丙○○於八十五年十月間，向甲○○之父親即證人郭啟明借貸五百萬元，約定利息為每月七萬五千元；俟至八十六年七月十二日，丙○○先清償一百五十萬元後，目前仍積欠三百五十萬元，始設定該抵押權云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。是以丙○○、甲○○自應就郭啟明有交付五百萬元予丙○○之事實，負舉證之責任。查，上訴人係舉證人郭啟明於原審八十九年二月十八日之證詞，證明本件借款契約係由郭啟明解款予丙○○，雙方有意示表示一致，並約定以甲○○為債權人，不論其性質係第三人利益契約或債權讓與，抑或信託，基於契約自由原則，均非法所不許云云。惟證人郭啟明乃上訴人甲○○之父親，並與甲○○及家人 郭宏裕 、 郭淑敏 自八十六年十二月起加入聯合公司為股東，郭啟明且自八十七年五月間起擔任聯合公司之總經理，與丙○○及聯合公司關係密切，系爭事件悠關郭啟明己身之權益，證詞已難期公允。依上訴人等所提出，用以證明郭啟明交付五百萬元予丙○○之支票，發票人為郭啟明、發票日八十五年十月三日、票號ＣＡ0000000號、付款人上海商業儲蓄銀行、面額五百萬元之支票，係由訴外人聯合公司之帳戶提示，有兩造均不爭執之該紙支票、匯出匯款申請書在卷足稽（原審卷九十頁、九十一頁），是依上訴人等所提出之支票、匯出匯款申請書，僅得證明郭啟明有五百萬元之款項存入訴外人聯合公司之帳戶。另上訴人主張該五百萬元之借款，約定利息為月息一分半即每月為七萬五千元，且丙○○自八十五年十一月三日起迄八十六年四月三日，均以發票人為聯合公司、面額均為七萬五千元之支票，支付郭啟明每月之利息。然，依上訴人提出之存款帳卡（原審卷第九二頁以下）可知，丙○○抗辯用以支付每月利息七萬五千元予郭啟明之支票，發票人確係聯合公司，足認借貸之相對人係聯合公司並非丙○○。而上訴人既稱八十六年七月十二日結算尚欠三百五十萬元，而就丙○○已償還一百五十萬元之資金往來情形，並未舉證證明之，是依上訴人提出之證據所示，借貸關係存在於丙○○與聯合公司之間，自難僅以證人郭啟明之證言，即認上訴人抗辯郭啟明將債權讓與、抑或第三人利益契約或信託關係存在等情為真。上訴人另主張丙○○既係為聯合公司之週轉而向郭啟明借款，故郭啟明將借款五百萬元之支票交予丙○○後，丙○○隨即將支票存入聯合公司帳戶以供公司使用，係當然之理，與經驗法則並無違背云云（上訴人九十一年二月之辯論意旨狀第十三頁）。惟按聯合公司（法人）與丙○○（個人）乃不同之人格，丙○○縱係聯合公司之法定代理人，聯合公司之財產與丙○○個人之財產仍不容混為一談，借款人既係聯合公司，債務人即非丙○○，事實甚為明確。
⑵上訴人主張丙○○八十六年七月十二日簽發之票號ＴＡ0000000號之
三百五十萬元支票，票號在八十六年七月十八日兌現之ＴＡ0000000號之前，足證三百五十萬元支票並非臨訟始簽發云云。然，該三百五十萬元票據並無抬頭（受款人），無從證明係直接開立予郭啟明；且依上訴人所主張，丙○○並未計劃在八十六年七月十二日結算時清償債務，丙○○既僅將該紙支票作為保證用之債權憑證，因即期支票係作為支付工具之用，衡情應會簽發遠期支票而以預定之清償日期作為發票日始足保障雙方之權益，否則持票人將支票轉讓第三人，或持票人未於付款提示期間提示將喪失票據追索權，對雙方均甚為不利，是發票日八十六年七月十二日之支票不能證明該日為債務之結算日，自亦無從證明郭啟明對丙○○尚有三百五十萬元之債權存在。故上訴人主張郭啟明與丙○○間有金錢往來部分，並不可採。上訴人另以系爭抵押權設定時所需之丙○○戶籍謄本及印鑑證明書係八十六年五月二十二日所申請，主張借款時已約定設定抵押權。惟，依上訴人所主張，丙○○借款之始日為八十五年十月，約定利息為一分半，迄八十六年八月為止，均按月支付利息；苟借款之始即約定設定抵押權應係在八十五年十月間，若因丙○○財務不便暫停支付利息，為讓貸款人安心始設定抵押權以保障其權益，則應在八十六年九月間。焉有貸款之初未設定抵押權，竟在按月繳納利息七、八月後突然約定必須設定抵押權，故上訴人此部分主張，亦有違常情。再者，上訴人相互設定抵押權之日期為八十八年四月十五日，係在訴外人聯合公司及其負責人丙○○積欠被上訴人債務未還之際（八十八年三月十八及同年五月六日尚申請分期償還債務），於同年五月二十七日簽訂協議書出具分期償還協議書予被上訴人後未久，距離上訴人所謂八十六年七月十二日結算尚欠三百五十萬元債務已近二年，時間上之巧合，豈能單以「郭啟明因私誼及忙碌未及辦理抵押權之設定」作為藉口？⑶綜上，上訴人抗辯丙○○與郭啟明間存有債權債務關係乙節，洵非可採。則
上訴人主張郭啟明將債權讓與甲○○或係第三人利益契約、信託等，自亦無可取。
㈡丙○○所有如原判決附表所示之不動產，設定予乙○之本金最高限額一百五十
萬元之抵押權所擔保之債權是否存在？⑴丙○○、乙○抗辯稱乙○於八十七年二、三月間，因見父親丙○○需錢週轉
，乃從香港匯款美金六萬元供丙○○解困，該款項即為系爭抵押權擔保之債權，並提出匯入匯款水單二紙、匯款通知一紙為證（原審卷第一七三頁、一七四頁）。查，依該二紙匯入匯款水單之記載，匯入之金額分別為美金一萬五千元、四萬五千元，折合新台幣約為一百九十七萬一千八百元（原審誤為一百十七萬一千八百元）。該結售外匯性質欄之編號記載為五一○，依兩造均不爭執卷附之中央銀行外匯局八十五年五月二十日台央外捌字第一○二一號函所附之「匯入匯款之匯款分類及編號一覽表」規定，結售外匯性質欄之編號記載五一○，應為贍家匯款，亦即接濟國內親屬之匯入款；編號三四○，始為國外借款（原審卷第二Ｏ八頁）。上訴人固抗辯匯款水單為銀行承辦人員填寫，乙○之配偶翁慧智匯款時不會費心計較如何填記匯款性質，且如此大筆金額怎可能屬於家用，當然係屬借款云云。然，匯款既有分類，銀行承辦人員不可能未徵詢匯款人之真意擅自任意填記，必係匯款人翁慧智告以匯款性質之後，銀行行員始依囑填載。既屬借款，且丙○○於借款時已思及保障乙○借款之事實，以免丙○○其餘五名子女將來否認，在借款時已約定將設定系爭抵押權予乙○（參上訴人之辯論意旨狀），更應在匯款水單上翔實記載匯入款項之用途才是。是上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
⑵丙○○主張借款時之八十七年二、三月間已有設定抵押權予乙○之約定，縱
令之前已承諾設定第一順位抵押權予郭啟明，郭啟明未克前往辦理，丙○○係所有權人，並非不能自行一併辦理第一、二順位抵押權，何以須延宕至八十八年四月才登記？是依上訴人丙○○、乙○所提出之二紙匯入匯款水單、匯款通知，均無法證明丙○○、乙○間，就其等所抗辯之一百五十萬元借款，有金錢之交付和借貸意思表示之合意。故被上訴人主張丙○○所有如附表所示之不動產，設定予乙○之本金最高限額一百五十萬元之抵押權所擔保之債權不存在，即堪信為真實。
五、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均不足取，從而被上訴人請求確認丙○○所有如原判決附表所示之土地、建物，均於八十八年四月十五日，為上訴人甲○○、乙○分別設定本金最高限額三百五十萬元、一百五十萬元，存續期間均自八十八年四月二日起至九十三年四月一日止之抵押權，所擔保之債權均不存在；以及依民法第一百八十四條第一項後段之規定，請求上訴人甲○○、乙○、丙○○應將該抵押權登記塗銷，均為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、按預備合併之訴，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決。是本件被上訴人提起之先位之訴，已獲勝訴之判決，後位之訴即自無庸裁判，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月六日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官游婷麟法官蘇瑞華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年三月八日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。