裁判字號：臺灣桃園地方法院104年勞簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣桃園地方法院民事判決104年度勞簡上字第17號上訴人即附帶被上訴人互動創意行銷有限公司法定代理人 林揚凱 訴訟代理人 石志鵬 律師被上訴人即附帶上訴人 詹雅筑 訴訟代理人 陳夏毅 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年8月28日本院桃園簡易庭103年度桃勞簡字第21號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，於民國106年3月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣參萬貳仟壹佰捌拾柒元本息，及命上訴人提繳超過新臺幣壹仟貳佰零玖元至被上訴人勞工退休金專戶部分，暨該二部分假執行之宣告和訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，均由上訴人負擔百分之十二，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴及附帶上訴主張：
㈠、被上訴人自民國100年11月1日起受僱於上訴人，擔任設計助理乙職，於102年11月5日因與上訴人法定代理人 林楊凱 溝通意見分歧，林楊凱當面向被上訴人稱如無法溝通，請打包走人等語，被上訴人因而於翌日至上訴人公司辦理交接，並簽下離職申請書。因上訴人未給付被上訴人102年10月及
102年11月績效獎金，亦未給付被上訴人加班費，且長期提撥勞工退休金不足，故被上訴人於102年11月6日簽立離職申請書時，即向上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，對上訴人為終止勞動契約之意思表示。又被上訴人於100年11月1日起至102年11月6日止受僱於上訴人，上訴人共計應給付被上訴人如下款項：
１、績效獎金及後勤支援獎金：上訴人公司就所承接之專案均配有專案助理，即負責產品之設計、手工或出差，且於被上訴人在職時，員工僅有被上訴人、上訴人法定代理人及會計3人，故每案專案助理工作均屬被上訴人負責，雙方並協議於專案獲得廠商付款時，給予專案助理以專案利潤10％計算之績效獎金。至後勤支援獎金則係員工有負責專案產品手工包裝產品時即會發給。迄被上訴人離職時，上訴人尚積欠「康健人壽 綠寶 識別證手工費專案」之後勤支援獎金新臺幣（下同）669元、「新光銀行 施華 洛世 奇水鑽筆專案」之績效獎金987元、後勤獎金247元、「長榮航空保溫杯專案」之績效獎金3萬2,817元未給付。
２、加班費：被上訴人為從事設計人員，並非經行政院勞工委員會核定公告屬勞動基準法第84條之1所稱之勞工，工作時間應受勞動基準法第30條、第32條規定限制，上訴人於被上訴人延長工作時間、假日出勤時，即應依勞動基準法第24條、第39條規定給付加班費。且被上訴人接受工作時，並未同意上訴人以「績效獎金」取代「加班費」之要求。縱認其有同意，該協議亦因違反勞動基準法第24條、第39條之強制規定而無效。是上訴人仍有給付被上訴人加班費之義務。查被上訴人在職期間平日之加班時數如附表1「延長工時時數」Ａ、Ｄ等2欄位所示，且於102年3月31日、102年9月15日、102年10月5日之假日均有加班，惟上訴人從未給付被上訴人加班費。又被上訴人於100年11月起至101年1月止之薪資結構為每月本薪2萬3,000元，並因支援、負責專案而可領取績效獎金及後勤支援獎金；再自101年2月起至102年11月止之薪資結構為每月本薪2萬3,000元、責任加給2,
000元，亦因負責專案而可領取績效獎金及後勤支援獎金，故績效獎金及後勤支援獎金均屬被上訴人服勞務之對價，於性質上屬勞動基準法第2條第3款規定之「其他任何名義之經常性給與」之工資。於計算被上訴人加班費時，自應加計被上訴人每月領取之績效獎金及後勤支援獎金為基準，故計算結果上訴人應給付其平日延長工時工資13萬2,846元（計算式詳如附表1所示）。再被上訴人於假日加班時，當日工資上訴人應加倍發給，此部分假日加班費計為3,760元（計算式：102年3月31日：該月時薪104元×8時＝832元、
102年9月15日：該月時薪168元×8時＝1,488元、102年10月5日：該月時薪180元×8時＝1,440元。832元＋1,488元＋1,440元＝3,760元）。
３、資遣費暨預告期間工資：被上訴人於102年11月6日簽立離職申請書時，即向上訴人依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，為終止勞動契約之意思表示。依同法第17條規定可請求上訴人給付資遣費3萬7,989元（計算式：離職前6個月平均工資4萬132元×0.5×2＝3萬7,989元）。且上訴人未經預告即將被上訴人解僱，應給付預告期間工資3萬1,660元（計算式：被上訴人日平均工資1,583元×20日＝3萬1,660元）。
４、提撥勞工退休金至被上訴人勞工退休金個人專戶：依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定，上訴人應每月依被上訴人月薪為基準，按級距提繳每月工資6％至其勞工退休金個人專戶。又因上訴人未依法給付被上訴人加班工資，且於先前提撥時，並未加計績效獎金及後勤支援獎金計算應提撥之勞工退休金金額，故其提繳金額即有欠缺。於扣除上訴人於103年10月14日補提撥之2萬5,466元後，上訴人尚短少提撥1萬3,767元。
㈡、於原審聲明：１、上訴人應給付被上訴人27萬8,663元及自
102年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
２、上訴人應提撥1萬3,767元至被上訴人之勞工退休金專戶。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）抗辯及提起上訴主張：上訴人對於被上訴人自100年11月1日起至102年11月6日止受僱於上訴人，並擔任設計助理乙職不爭執，惟就被上訴人請求之各項金額，意見如下：
㈠、就績效獎金及後勤支援獎金部分：上訴人同意給付「康健人壽綠寶識別證手工費專案」之後勤支援獎金669元、「新光銀行 施華洛世 奇水鑽筆專案」之績效獎金987元、後勤獎金
247元等共計1,903元。至被上訴人請求「長榮航空保溫杯專案」之績效獎金3萬2,817元，因該專案之專案助理為訴外人 黃偉 ，並非被上訴人，且長榮航空保溫杯專案因涉及金額過大，所有產品均以外包方式處理，包含產品外觀、包裝盒外觀及LOGO設計、產品生產製造，均委由大陸廠商負責，另出貨及出差均由林楊凱負責，被上訴人僅係負責電子郵件聯繫，並無理由請領績效獎金。退步言之，倘兩造以獎金代替加班費之協議因違反強制規定而無效，則被上訴人更無權請求長榮航空保溫杯專案之績效獎金。
㈡、就加班費部分：被上訴人任職時已知悉並同意以績效獎金代替加班費一事。且上訴人每月所給付之薪資總額，均未低於行政院所核定之基本工資及以基本工資為基礎計算出之例休假工資及延時工資等之總合，故該工資之約定不違反勞動基準法，雙方應受其拘束，被上訴人不得更行請求延長工時工資及假日出勤工資。退步言之，若認兩造約定以績效獎金取代加班費之約定因違反強制規定而無效，被上訴人仍有請求加班費之權利，則就上訴人前所給付之獎金共計23萬3,577元，被上訴人即失去受領依據，屬無法律上原因受有利益，是即便被上訴人如原審判決所認定尚可請求10萬1,312元加班費，上訴人主張以上開不當得利債權數額23萬3,577元為抵銷，抵銷後，被上訴人仍應返還上訴人13萬2,265元，故上訴人已無餘額須給付。
㈢、就資遣費及預告工資部分：被上訴人係於102年11月6日自請離職，且經上訴人同意，故雙方僱傭關係即於該日因合意而終止，被上訴人非遭上訴人解僱。且上訴人於被上訴人受僱期間並無短付加班費或短少提繳勞工退休金情事，故其並無違反勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，被上訴人嗣後依該規定終止兩造間勞動契約，顯非合法，被上訴人並無資遣費、預告工資之請求權。退步言，縱認被上訴人得請求資遣費，然原審認定之被上訴人受僱期間為100年11月1日至103年4月3日止，顯非正確，應僅能計算至102年11月6日為止。且縱認被上訴人得請領加班費，該加班費亦僅應以本薪及責任加給共計2萬5,000元為計算基礎，則被上訴人離職前6個月平均工資應為2萬6,695元，其得請求之資遣費應為2萬8,397元。惟倘認定雙方以績效獎金取代加班費之協議無效，被上訴人應獎金23萬3,577元返還上訴人，兩相抵銷後，上訴人已無餘額須給付。
㈣、提撥勞工退休金至被上訴人個人專戶部分：被上訴人既不得另行請求加班費，亦或可請領，但應將已領獎金返還，則原判決計算提繳勞工退休金之標準，即失依據。上訴人依被上訴人每月受領之薪資總額，依100年至102年之勞工保險投保薪資分級表，計算上訴人應為被上訴人提繳之勞工退休金額為4萬7,826元，扣除上訴人本提繳之2萬3,444元，以及被上訴人不爭執上訴人已補提繳之2萬5,466元後，上訴人已無短少提繳情事。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人14萬1,204元及自102年12月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應提繳6,044元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，並駁回被上訴人其餘請求，暨就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行及宣告上訴人預供擔保免為假執行。上訴人就其敗訴超過1,903元本息部分提起上訴，並聲明：㈠、原判決關於命上訴人給付超過1,903元本息部分，及該部分假執行暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就請求長榮航空保溫杯專案績效獎金3萬2,817元、平日加班費3萬3,07
0元、假日加班費2,224元等部分，為附帶上訴聲明：㈠、原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄；㈡、上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人6萬8,111元及自102年12月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人就附帶上訴部分則答辯聲明：附帶上訴駁回（即就原判決命上訴人給付「康健人壽綠寶識別證手工費專案」後勤支援獎金
669元、「新光銀行 施華洛世奇 水鑽筆專案」績效獎金987元、後勤獎金247元等共計1,903元本息，及駁回被上訴人請求預告期間工資3萬1,660元本息部分，未據兩造聲明不服，已告確定，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被上訴人於100年11月1日起至102年11月6日受僱於上訴人公司，於100年11月起至101年1月止之薪資結構為每月本薪2萬3,000元，並因支援、負責專案而可領取績效獎金及後勤支援獎金；再自101年2月起至102年11月止之薪資結構為每月本薪2萬3,000元、責任加給2,000元，亦因支援、負責專案而可領取績效獎金及後勤支援獎金。上訴人就承辦專案負責產品之設計、手工或出差之專案助理，應發放該專案淨利10％之績效獎金，並於獲得廠商撥款後翌月5日發放。被上訴人如有支援專案之手工包裝，上訴人即發放後勤支援獎金；責任加給則係每月固定領取2,000元（見原審卷第34頁、第227頁、第288頁背面、第345頁、本院卷第97頁背面、第120頁、第129頁、第170頁背面）。
㈡、若上訴人有給付長榮航空保溫杯專案績效獎金予被上訴人之義務，該績效獎金金額計為3萬2,817元（見原審卷第389頁、本院卷第113頁背面）。
㈢、被上訴人於102年9月15日、102年10月5日有假日加班之行為（見本院卷第170頁背面）。
㈣、被上訴人平日延長工時時數如附表1、2「加班時數」Ａ、Ｄ欄位所示（見本院卷第74頁、第97頁背面）。
㈤、被上訴人於102年11月6日撰寫離職申請書，並辦理交接（見原審卷第351頁）。
㈥、被上訴人於103年3月24日寄發中壢郵局359號存證信函，主張依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款終止勞動契約，上訴人於同年4月3日收受該存證信函（見原審卷第12
8頁正背面、第350頁背面）。
㈦、上訴人於原審審理中補提繳2萬5,466元至被上訴人勞工退休金個人專戶（見原審卷第237頁、第410頁）。
五、兩造爭執之點（見本院卷第98頁）：
㈠、上訴人有無給付長榮航空保溫杯專案績效獎金3萬2,817元之義務？
㈡、被上訴人有無於102年3月31日加班之情況？
㈢、上訴人有無給付被上訴人平日、假日加班費之義務？若有，應給付之加班費金額若干？
㈣、上訴人主張被上訴人係自願離職，是否可採？被上訴人主張依據勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約並請求資遣費，有無理由？若有，可請求金額若干？
㈤、上訴人有無不足額提撥勞工退休金至被上訴人個人勞工退休金專戶之情事？若有，其尚應提撥之金額若干？
六、本院之判斷：
㈠、上訴人有無給付長榮航空保溫杯專案績效獎金3萬2,817元之義務？
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人主張其為長榮航空保溫杯專案之助理，並負責該產品之設計、聯繫等工作，此為上訴人所否認，揆諸上揭說明，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。
２、經查，證人即任職於長榮航空公司之該保溫杯專案承辦人楊振佑於本院審理中證稱：我曾於102年4月、5月間委託上訴人公司製作保溫杯，當時長榮航空在102年6月要給員工贈品，也就是保溫杯，我知道上訴人有在做相關的案子，所以有與林揚凱接洽，討論關於是否委託、預算、商品數量等事項。除了林揚凱外，還有被上訴人和我對口。我會認識被上訴人是經由林揚凱認識。林楊凱介紹被上訴人給我的目的是為了這個專案設計，他跟我說被上訴人是公司的設計。接這個案子的頭是林揚凱，產品的設計是被上訴人負責，我會和被上訴人討論設計。因為關於設計的部分不可能透過老闆先溝通，再由老闆跟設計說。就保溫杯雷雕ＬＯＧＯ設計外觀，是被上訴人做設計，由電子郵件的來往也可以看得出來。我也必須和被上訴人討論產品的想法、需要的走向和怎麼設計。我有問題也會和被上訴人說，因為被上訴人要替我追蹤整件事，但如果有急事的話，我會直接和林揚凱電話溝通，然後再以電子郵件寄副本給被上訴人，因為被上訴人要去幫我追蹤處理的進度。上訴人公司接到我們這件案子算急件，急件的部分我要先給林揚凱知道，他才能立刻跟廠商交涉，但是交涉的內容都還是要讓被上訴人知道，因為他是我們對應的窗口之一。就ＬＯＧＯ尺寸的修正，是被上訴人提供尺寸給我。本產品有3次印刷設計調整，該過程是我與被上訴人討論，因為他是設計。後來發放保溫杯時發現保溫杯有瑕疵，我是向林揚凱通報處理，也有向被上訴人通報。被上訴人有送過1次或2次成品到我們公司。也就是從專案開始、雷雕ＬＯＧＯ確認、印刷設計調整、樣品確認、瑕疵通報、成品完成等，都是被上訴人與我聯絡並共同處理。被上訴人在本專案中負責設計產品外觀、包裝外盒、ＬＯＧＯ大小等，據我所知還有幫忙處理瑕疵。我不認識黃偉，也沒有在此專案中聽過這個人等語綦詳（見本院卷第111頁背面至第
113頁背面）。此外，並有被上訴人就長榮航空保溫杯專案設計、印刷、加工、包裝、出貨、瑕疵處理等事宜與各方聯繫之電子郵件、網路通訊紀錄等附卷可稽（見原審卷第270-277頁、第362-382頁），顯見被上訴人確實負責該專案產品之設計，並為該案與長榮航空公司承辦人聯繫、接洽之窗口，且亦負責產品之手工包裝、瑕疵處理、送貨等，就其工作內容以觀，自該當上訴人所指之該案專案助理無訛。上訴人辯以本件產品均是委外設計云云，容無足採。是依兩造間之協議內容，上訴人自有給付長榮航空保溫杯專案績效獎金
3萬2,817元予被上訴人之義務，被上訴人此部分請求，為有理由。
㈡、被上訴人有無於102年3月31日加班之情況？經查，上訴人於本院審理中已不爭執被上訴人有於102年9月15日、102年10月5日假日加班之事實（見上開不爭執事項㈢），本院自應以上訴人之自認為基礎，認定被上訴人於上開2日確有假日加班情事。惟就被上訴人主張於102年3月31日亦有假日加班云云，並提出其個人FACEBOOK頁面之打卡紀錄1紙為佐（見原審卷第279頁），然此為上訴人所否認，而觀諸該打卡紀錄雖記載被上訴人於102年3月31日晚間9時39分與訴外人即上訴人公司會計 黃金眉 位在上訴人公司，惟參照被上訴人102年3月之出勤卡（見原審卷第166頁），並無被上訴人該日至被告公司上班、打卡之出勤紀錄。另衡以FACEBOOK之打卡功能，係個人依其主觀意思決定打卡地點，非以該人當下確實身在該處為必要，則本院實難僅憑前開被上訴人FACEBOOK頁面之打卡紀錄，遽認被上訴人此部分主張屬實。是被上訴人主張於102年3月31日有假日出勤之事實，洵無足採。
㈢、上訴人有無給付被上訴人平日、假日加班費之義務？若有，應給付之加班費金額若干？
１、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文，且如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及備勤工資（最高法院82年度台上字第293號、85年度台上第1973號裁判要旨參照）。是以，勞工應領之薪資總額，原則上得依其工作性質，由勞、雇雙方於勞動基準法所定上開範圍內予以議定，且一經議定後，雙方即應受拘束，而不得任意推翻或變更之。又按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律單方制定之定型化規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後，如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力（最高法院91年度台上字第1625號判決要旨參照）。
２、本件被上訴人主張上訴人自其就職以來，均未給付平日、假日之加班費此節，為上訴人所否認，辯以雙方於被上訴人接受聘僱時，即言明係以「績效獎金」取代「加班費」之給付，且該約定之給付內容未低於勞動基準法之最低限度要求，應屬有效協議等語。是本件欲認定被上訴人有無請領加班費之權利，自應審究兩造間有無上開協議存在？若有，該協議內容是否違反勞動基準法而無效？
３、查被上訴人雖於本院審理中否認與上訴人有以「績效獎金」取代「加班費」給付之協議存在，惟其於原審審理中業已自陳：「（法官：被告轉述是說他是用業務獎金的方式當作是加班費，那這是你一開始就知道的嗎？）他一開始就有說，這是績效獎金，那我對於績效獎金的定義，其實我是認為就是用我們的底薪再去做一個抽傭的動作，那是正常薪的部份，所以一開始都認為那是績效獎金，而不是所謂的加班費。（法官：他沒有說這是用來代替加班費這個意思嗎？）他有說，可是我中間的認知一直是那只是績效獎金，那…常態性的讓我們留下加班的動作，偶爾的話還好，但是是經常性的有可能到半夜2點3點，甚至是假日。（法官：對方一開始說是績效獎金，而且有說這個是用來代替加班費的，可是你們覺得不應該是這樣的，是嗎？）嗯，對！」等語，有被上訴人所提、上訴人不爭執真正之原審於103年10月16日言詞辯論期日譯文1份附卷可考（見本院卷第133-134頁、第14
8頁正背面），堪認上訴人於僱用被上訴人時，確已清楚提及以「績效獎金」取代「加班費」之加班費給付模式，而被上訴人於知悉該加班費給付規則後，亦繼續為上訴人提供勞務，揆諸前揭說明，自應認被上訴人已有默示承諾、同意該協議之內容無疑，要非單純之沉默所得比擬。上訴人陳稱其僅係單純沉默，並無承諾之意思表示云云，與事實難認相符。是以，兩造間確有就以「績效獎金」取代「加班費」給付乙情，達成意思表示合致，堪予認定。
４、復按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時；又按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在
2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞動基準法第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第30條第1項、第24條第1、2款、第39條前段分別定有明文。是依上開勞動基準法第24條第1、
2款、第39條前段計算得出之加班費金額，即為上訴人應給付予被上訴人之加班費最低標準，倘上訴人依渠等協議內容，業已給付高於以前開條文模式計算得出之金額，即應認兩造間以「績效獎金」取代「加班費」之協議，並未違反勞動基準法，應屬有效。
５、經查，本件被上訴人自100年11月起至101年1月止每月固定領取本薪為2萬3,000元，自101年2月起至102年11月止除本薪2萬3,000元外，每月另固定領取責任加給2,000元乙節，為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈠）。再者，本件雙方亦不爭執被上訴人在職期間平日加班之時數如附表1、2之「加班時數」Ａ、Ｄ欄位所示（見上開不爭執事項㈣），則以被上訴人每月工資2萬3,000元或2萬5,000元計算之結果，被上訴人依勞動基準法第24條第1、2款規定本得請領之平日加班費計為9萬1,511元（計算式：6萬5,40
1元＋2萬6,110元＝9萬1,511元，詳如附表2所載）。此外，茲因被上訴人於102年9月15日、102年10月5日均有假日加班之事實，以該2月份月薪2萬5,000元為計算基礎，被上訴人依勞動基準法第39條前段計算得出之假日加班費金額為1,666元（計算式：月薪2萬5,000元÷30日＝日薪833元，833元×2日＝1,666元）。從而，被上訴人就其平日、假日加班情況，依勞動基準法前述規定本得請求之加班費計為9萬3,177元（計算式：9萬1,511元＋1,666元＝9萬3,177元）。
６、第查，被上訴人歷來所領取之績效獎金，依被上訴人之薪資清冊及每月員工薪資單所載（見原審卷第137-162頁），即如附表2「被上訴人領取之績效獎金」Ｇ欄位所示，總計金額為21萬2,880元，是該金額顯然已逾前述被上訴人依勞動基準法所能請領之加班費總額，當然亦高於被上訴人倘依行政院勞動部公告之每月基本工資為基礎計算加班費之結果。故參考上開說明，兩造間以「績效獎金」取代「加班費」之協議，即未令被上訴人處於較適用勞動基準法更不利之地位，該協議應屬有效，雙方應受拘束，被上訴人不得再更行請求平日、假日加班費，至臻明確。
７、至被上訴人固舉臺灣高等法院99年度勞上易字第39號判決、行政院勞工委員會98年5月1日勞動2字第0980011211號函意旨，主張勞動基準法所定之最低標準屬強制規定，如有違反應屬無效，以及倘於延長工時事實發生前，勞工同意一次向後拋棄延長工資請求權，應屬無效等節（見本院卷第100頁）。然查，本件兩造於被上訴人就職時即約明以「績效獎金」取代「加班費」之給付，換言之，渠等係協議就被上訴人可請領之加班費數額，以核發「績效獎金」之模式取代，則該協議內容僅使被上訴人所得請領之加班費並非按照勞動基準法前述規定計算，尚不得謂被上訴人有「一次性向後拋棄」加班費請求權之可言。又依上開計算結果，上訴人既已給付高於勞動基準法所定標準之加班費金額，該協議內容即無違反強制規定之疑慮。是被上訴人此部分所陳，亦非有據。從而，被上訴人請求上訴人給付平日、假日加班費云云，為無理由，應予駁回。
㈣、上訴人主張被上訴人係自願離職，是否可採？被上訴人主張依據勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約並請求資遣費，有無理由？若有，可請求金額若干？
１、按勞動契約因勞雇雙方當事人的合意而成立，本此契約自由之原則，勞動契約不論為定期契約或不定期契約，自得因雙方當事人彼此互為同意而終止契約關係，使勞動契約因之終了。當事人雙方如就終止契約已達成合意後，均應受其拘束，不得事後藉詞反悔再事爭執。
２、經查，被上訴人並不爭執其於102年11月6日填寫上訴人公司之離職申請書（見上開不爭執事項㈤），且稽之該申請書為表格形式（見原審卷第29頁），頁首載明為「互動創意行銷離職申請書」，並有「離職申請」、「擬離職原因」、「說明」、「離職手續」等文字內容，亦設有申請人簽名欄位及主管核准欄位，則依照常情，填表者當可明白知悉簽署該申請書，係表明自願離職之意。而參以被上訴人任職上訴人長達2年，非無工作經驗者，依其社會歷練、智識程度，應可清楚認知簽署該員工離職申請書所表徵之意義，其仍於該表單上簽署其名，並於「擬離職原因」欄位勾選「志趣不合」，「說明」欄位填載「與主管無法溝通」等語，顯然被上訴人係以自己角度出發，認與主管共事困難，方主動申請離職，而非被動接受上訴人之決定。故由上情以觀，自堪信被上訴人確有自願離職之真意。上訴人辯以被上訴人係自請離職等語，足認可採。至被上訴人雖提出其與黃金眉於102年11月6日起至102年12月27日止之LINE通訊軟體對話紀錄1份（見原審卷第43-53頁），欲證明其係受上訴人解僱云云，然遍觀該對話記錄內容，僅見被上訴人提及：「還有非自願離職單他怎麼說？」、黃金眉回應：「這個我會幫你」；或被上訴人稱：「先處理單子、先麻煩他處理」、黃金眉回覆：「但資遣單我無能為力，他說他會自己跟你說要不要給你」等語（見原審卷第45頁、第48頁），則黃金眉並未表明其見聞被上訴人受上訴人單方解僱，被上訴人以此為證主張係受上訴人片面開除云云，自乏依據。本件應認被上訴人係出於己意提出離職請求，復經上訴人同意，故兩造於102年11月6日合意終止僱傭契約，此後雙方勞雇關係已然消滅，被上訴人無由再行主張依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，並請求資遣費，已無疑義。
㈤、上訴人有無不足額提撥勞工退休金至被上訴人個人勞工退休金專戶之情事？若有，其尚應提撥之金額若干？
１、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上第1602號裁判意旨可為參照）。
２、本件被上訴人主張上訴人因從未給付加班費予被上訴人，故有不足額提撥勞工退休金之情事，此為上訴人所否認，而被上訴人除績效獎金外，已無其餘加班費可資請求，業據認定如前，是被上訴人主張應再額外加計加班費作為每月提繳勞工退休金之基準，尚非可採。惟本件被上訴人所領取之績效獎金既係取代加班費，自屬其提供勞務之對價；另關於被上訴人受領之後勤支援獎金，乃於被上訴人有支援專案手工包裝時發給（見上開不爭執事項㈠），更堪認該獎金具備勞務對價性，且上訴人亦不爭執發放之此2種獎金均應列入以計算應提繳之退休金（見本院卷第71頁上訴人製作之提繳退休金附表），則被上訴人之每月工資，原則上即為如附表3所示之員工薪資單上所載本薪、責任加給、績效獎金及後勤支援獎金之總額（見原審卷第135-162頁薪資單）。此外，上訴人尚未給付被上訴人「康健人壽綠寶識別證手工費專案」之後勤支援獎金669元、「新光銀行施華洛世奇水鑽筆專案」之績效獎金987元、後勤支援獎金247元，以及「長榮航空保溫杯專案」之績效獎金3萬2,817元，此部分自應加計入被上訴人工資內。而今兩造不爭執該等獎金應於上訴人獲得廠商付款後次月5日與薪水一併發放（見上開不爭執事項㈠），復細考上訴人就「康健人壽綠寶識別證手工費專案」、「新光銀行施華洛世奇水鑽筆專案」所製作之專案成本支出明細表，可見該2專案均係於102年10月獲廠商付款（見原審卷第311頁、第336頁），至「長榮航空保溫杯專案」之專案成本支出明細表（見原審卷第389-390頁），則顯示該專案是於102年8月結案，是以，上訴人本應於102年11月給付被上訴人「康健人壽綠寶識別證手工費專案」、「新光銀行施華洛世奇水鑽筆專案」之獎金共1,903元；另於10
2年9月即應發給被上訴人「長榮航空保溫杯專案」績效獎金3萬2,817元。則按此計算結果，被上訴人每月工資即如附表3「應領總額」欄位所示，依勞工保險投保薪資分級表級距金額以6%計算，上訴人於被上訴人在職期間依法應提繳之退休金共計為5萬157元（詳如附表3「法定應提繳勞工退休金數額」欄位所示），扣除上訴人本已提繳之2萬3,48
2元（詳如附表3「上訴人已提繳勞工退休金」欄位所示）及被上訴人不爭執上訴人嗣後補提繳之2萬5,466元後（見上開不爭執事項㈦），尚餘1,209元（計算式：5萬157元－2萬3,482元－2萬5,466元＝1,209元）。從而，被上訴人本於勞工退休金條例前述規定，請求上訴人提撥1,209元至其個人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，應駁回之。
七、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第
1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件被上訴人可請求之「長榮航空保溫杯專案」績效獎金3萬2,817元，本應於102年9月5日發放，已如前述，核屬給付有確定期限之金錢債務，則上訴人就該債務本應自上開發薪日屆滿起負遲延責任，故被上訴人僅附帶上訴請求自102年12月25日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，自無不合，可以准許。
八、綜上所述，被上訴人確為「長榮航空保溫杯專案」之專案助理，應可請求績效獎金3萬2,817元；且其既與上訴人協議以「績效獎金」取代「加班費」，該給付條件又已優於勞動基準法所定之最低標準，協議自屬有效，被上訴人無額外之平日，假日加班費可請求。此外，被上訴人係自願離職，並由兩造合意終止僱傭關係，即無從請求資遣費。另上訴人尚短少提繳1,209元至被上訴人勞工退休金個人專戶。從而，被上訴人依兩造間僱傭關係請求給付3萬2,817元，及自10
2年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提繳1,209元至被上訴人勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審（除確定部分外）超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行宣告，理由雖與本院認定不同，但結論並無二致，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人附帶上訴，請求上訴人再給付被上訴人6萬8,111元本息部分，亦無理由，應駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人上訴一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國106年4月27日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官李麗珍法官蔡牧容正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國106年5月1日
書記官陳玉芬附表一（被上訴人主張之加班費計算方式，見本院卷第52頁）┌─────┬──────┬──────┬───────┬───────┬────────┐│月份│Ａ│Ｂ│Ｃ│Ｄ│Ｅ││├──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤││加班前2小時│每月工資額│加班前2小時工│加班2小時後時│延長工時前2小時│││時數（小時）│（元）│資│數（小時）│工資│││││（計算式：B÷││（計算式：B÷30│││││30÷8×4/3×││÷8×5/3×D＝│││││A＝C）││E）│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│100年11月│19│25,659元│2,711元│6│1,070元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│100年12月│19│27,633元│2,913元│6│1,150元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年1月│19│25,228元│2,660元│6│1,050元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年2月│19│30,448元│3,167元│6│1,250元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年3月│19│33,367元│3,521元│6│1,390元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年4月│19│39,508元│4,180元│6│1,650元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年5月│19│36,931元│3,901元│6│1,540元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年6月│19│36,627元│3,876元│6│1,530元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年7月│19│31,736元│3,344元│6│1,320元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年8月│19│37,543元│3,952元│6│1,560元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年9月│19│37,412元│3,952元│6│1,560元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年10月│19│27,143元│2,863元│6│1,130元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年11月│16.5│40,620元│3,718元│2│563元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│101年12月│20.5│30,089元│3,417元│5│1,042元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年1月│19│35,743元│3,775元│6│1,490元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年2月│5│25,000元│693元│0│0│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年3月│16.5│25,000元│2,288元│7.5│1,300元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年4月│25│66,246元│9,200元│12│5,520元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年5月│26│34,461元│4,992元│6.5│1,560元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年6月│20.5│27,791元│3,171元│2.5│483元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年7月│19│30,130元│3,192元│9.5│1,995元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年8月│24│33,083元│4,416元│10.5│2,415元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年9月│22.5│44,740元│5,580元│7│2,170元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年10月│28.5│43,126元│6,840元│10│3,000元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│102年11月│4│47,220元│2,123元│1│663元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼────────┤│總計│475小時││94,445元│151.5小時│37,401元│└─────┴──────┴──────┴───────┴───────┴────────┘附表二（本院以被上訴人月薪2萬3,000元或2萬5,000元為基準計算之應領加班費數額，元以下均四捨五入）：
┌─────┬──────┬──────┬───────┬───────┬───────┬────────┬────────┐│月份│Ａ│Ｂ│Ｃ│Ｄ│Ｅ│Ｆ│Ｇ││├──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼────────┼────────┤││加班前2小時│每小時應領加│加班前2小時工│加班2小時後時│每小時應領加│延長工時前2小時│被上訴人領取之績│││時數（小時）│班費│資│數（小時）│班費│工資│效獎金││││（元/小時）│（計算式：A×B││（元/小時）│（計算式：D×E│（元）│││││＝C）│││＝F）│（見原審卷第137│││││││││頁）│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│100年11月│19│128元│2,432元│6│160元│960元│1,877元│├─────┼──────┤（計算式：2├───────┼───────┤（計算式：2├────────┼────────┤│100年12月│19│萬3,000元÷│2,432元│6│萬3,000元÷│960元│4,663元│├─────┼──────┤30÷8×4/3├───────┼───────┤30÷8×5/3＝├────────┼────────┤│101年1月│19│＝128）│2,432元│6│160）│960元│2,228元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│101年2月│19│139元│2,641元│6│174元│1,044元│5,048元│├─────┼──────┤（計算式：2├───────┼───────┤（計算式：2萬├────────┼────────┤│101年3月│19│萬5,000元÷│2,641元│6│5,000元÷30÷│1,044元│8,367元│├─────┼──────┤30÷8×4/3├───────┼───────┤8×5/3＝174├────────┼────────┤│101年4月│19│＝139）│2,641元│6│）│1,044元│12,508元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│101年5月│19││2,641元│6││1,044元│11,931元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│101年6月│19││2,641元│6││1,044元│11,627元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│101年7月│19││2,641元│6││1,044元│6,736元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│101年8月│19││2,641元│6││1,044元│12,543元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│101年9月│19││2,641元│6││1,044元│12,412元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│101年10月│19││2,641元│6││1,044元│2,143元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│101年11月│16.5││2,294元│2││348元│15,620元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│101年12月│20.5││2,850元│5││871元│5,089元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年1月│19││2,641元│6││1,044元│10,743元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年2月│5││695元│0││0元│0元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年3月│16.5││2,294元│7.5││1,305元│0元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年4月│25││3,475元│12││2,088元│33,585元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年5月│26││3,614元│6.5││1,131元│7,569元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年6月│20.5││2,850元│2.5││435元│2,434元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年7月│19││2,641元│9.5││1,653元│5,063元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年8月│24││3,336元│10.5││1,827元│6,689元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年9月│22.5││3,128元│7││1,218元│16,920元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年10月│28.5││3,962元│10││1,740元│14,407元│├─────┼──────┤├───────┼───────┤├────────┼────────┤│102年11月│4││556元│1││174元│2,678元│├─────┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼────────┼────────┤│總計│475小時││65,401元│151.5小時││26,110元│212,880元│└─────┴──────┴──────┴───────┴───────┴───────┴────────┴────────┘附表三（上訴人應為被上訴人提繳之勞工退休金計算，元以下均四捨五入）：
┌─────┬───────────────────────────┬──────┬──────┬──────┐│月份│每月工資（以原審卷第138-162頁被上訴人員工薪資單為基礎│法定月提繳工│法定應提繳勞│上訴人已提繳│││）│資級距│工退休金數額│勞工退休金（││├────┬────┬────┬──────┬─────┤（見本院卷第│（即級距金額│見支付命令卷│││本薪│責任加給│績效獎金│後勤支援獎金│應領總額│70頁勞工保險│×6%）│第9-11頁）││││││││投保薪資分級││││││││││表）│││├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│100年11月│23,000元││1,877元│782元│25,659元│26,400元│1,584元│858元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│100年12月│23,000元││4,663元││27,663元│28,800元│1,728元│1,073元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年1月│23,000元││2,228元││25,228元│26,400元│1,584元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年2月│23,000元│2,000元│5,048元││30,048元│30,300元│1,818元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年3月│23,000元│2,000元│8,367元││33,367元│34,800元│2,088元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年4月│23,000元│2,000元│12,508元│2,000元│39,508元│40,100元│2,406元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年5月│23,000元│2,000元│11,931元││36,931元│38,200元│2,292元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年6月│23,000元│2,000元│11,627元││36,627元│38,200元│2,292元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年7月│23,000元│2,000元│6,736元││31,736元│31,800元│1,908元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年8月│23,000元│2,000元│12,543元││37,543元│38,200元│2,292元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年9月│23,000元│2,000元│12,412元││37,412元│38,200元│2,292元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年10月│23,000元│2,000元│2,143元││27,143元│27,600元│1,656元│1,165元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年11月│23,000元│2,000元│15,620元││40,620元│42,000元│2,520元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│101年12月│23,000元│2,000元│5,089元││30,089元│30,300元│1,818元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年1月│23,000元│2,000元│10,743元││35,743元│36,300元│2,178元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年2月│23,000元│2,000元│││25,000元│25,200元│1,512元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年3月│23,000元│2,000元│││25,000元│25,200元│1,512元│1,127元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年4月│23,000元│2,000元│33,585元│7,661元│66,246元│43,900元│2,634元│1,152元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年5月│23,000元│2,000元│7,569元│1,892元│34,461元│34,800元│2,088元│1,152元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年6月│23,000元│2,000元│2,434元│357元│27,791元│28,800元│1,728元│1,152元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年7月│23,000元│2,000元│5,063元│67元│30,130元│30,300元│1,818元│1,152元│├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年8月│23,000元│2,000元│6,689元│1,394元│33,083元│33,300元│1,998元││├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年9月│23,000元│2,000元│已領：│2,820元│77,557元│43,900元│2,634元││││││16,920元││││││││││││││││││││未領：││││││││││長榮航空││││││││││保溫杯專││││││││││案部分：││││││││││32,817元││││││││││││││││├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年10月│23,000元│2,000元│14,407元│3,719元│43,126元│43,900元│2,634元││├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│102年11月│12,500元││已領：│未領：│17,081元│19,047元│1,143元││││││2,678元│康健人壽綠寶││││││││││識別證手工費│││││││││未領：│專案部分：66│││││││││新光銀行│9元│││││││││施華洛世││││││││││奇水鑽筆│新光銀行施華│││││││││專案部分│洛世奇水鑽筆│││││││││：987元│專案部分：24││││││││││7元│││││││││││││││├─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│總計│││││││50,157元│23,482元│└─────┴────┴────┴────┴──────┴─────┴──────┴──────┴──────┘