臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1321號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1321號刑事判決

裁判日期：民國108年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1321號上訴人即被告 黃瀗鋒 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第119號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第4975號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃瀗鋒犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑貳年，並敘明扣案經採樣鑑驗剩餘之第三級毒品氟硝西泮（即俗稱之FM2）59.5顆（驗餘毛重合計22.454公克，原判決誤為「驗餘淨重」，應予更正），為不受法律保護之違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，鑑驗用罄之第三級毒品FM2，既已滅失，無庸再予宣告沒收；另扣案之黑色蘋果廠牌智慧型手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）、白色蘋果廠牌智慧型手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），均供被告及共犯 張善智 聯繫犯本案之罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵、審中均自白犯罪，可見對自己錯誤行為已有悔悟，犯後態度良好，審酌被告未能體察行為後果之嚴重性，實屬不智，但被告持有欲販賣之第三級毒品數量不多，犯行因未遂而無任何犯罪所得，惡性及犯罪情節核與大量或長期販毒之「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，犯罪情節顯然較輕，危害社會之程度亦有差別，足認被告犯罪情狀尚非無可憫恕，原審未依刑法第59條規定酌減被告刑度，顯有不當云云。
三、然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號判例、51年台上字第899號判決意旨參照）。經查，被告為年滿20歲以上之成年人，未慮及販賣第三級毒品對社會、國人之不良影響，仍執意販毒，客觀上並無何特殊之原因與環境，足以引起一般同情，認即予科以該罪之最低度刑，仍有猶嫌過重之情形存在；且被告本件販賣第三級毒品未遂之犯行，經適用刑法第25條第2項規定之未遂犯按既遂犯之刑減輕之，及毒品危害防制條例第17第2項規定遞減輕其刑，其法定有期徒刑最低度刑已為1年9月，顯無對其科以遞減輕後之法定最低度刑猶嫌過重之情形，是本院認無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，被告及辯護人所辯，難謂可採。
四、綜上所述，本件依被告犯罪情節，及被告經依上開規定遞減輕其刑後，在客觀上並無特殊原因及環境，而認其犯罪情節足以引起一般同情，而有情堪憫恕，依刑法第59條酌減其刑之適用，被告上訴所指尚無可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國108年11月20日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國108年11月20日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。