裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第252號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第252號
100年度訴字第274號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告許祐誠選任辯護人吳啟豪律師
彭若鈞律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9131號）及追加起訴（100年度偵字第11050號），本院判決如下：
主文許祐誠犯如附表一編號3、附表二、三各編號所示之罪，各處如附表一編號3、附表二、三各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事實許祐誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級
毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號3及附表二各編號（下就附表一編號3及附表二各編號合稱系爭各編號）所示之時間，以其所有之行動電話門號0000000000號（下稱系爭門號）為聯絡工具與系爭各編號所示買受人約定於如系爭各編號所示地點，將系爭各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命，以附表各編號所示之價格，販售予各編號所示之買受人，前後共5次。許祐誠復明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項
第2款列管之第二級毒品，亦係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得隨意轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表三各編號所示時間、地點無償轉讓各編號所示數量之甲基安非他命予各編號所示受讓人。
嗣經警依本院所核發之監聽票，對許祐誠所持用之系爭門號執
行通訊監察，並經警於100年7月27日10時27分許，持本院所核發之搜索票，前往臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓許祐誠住處（下稱系爭住處）為搜索時，巧遇 林世豐 前來與許祐誠商購毒品，當場查獲，始悉上情。
案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、有罪部分：程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文
字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。經查，卷附監聽譯文，均為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施通訊監察而得，自屬公務員依法定程式所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告等及其辯護人俱不爭執，並均業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論（見本院卷第298至299頁審判筆錄），依上說明，自有證據能力。
上開犯罪事實，業據被告許祐誠於本院審理時坦承不諱（見本
院卷第124頁審判筆錄），核與證人即買受人林世豐（見100年度偵字第9131號卷，下依本院卷面編號｛以下均依此簡稱各卷｝稱第1卷，第13至16頁警詢筆錄、第44至45、85至86頁偵訊筆錄）、 陳坤檳 （見100年度偵字第11050號卷，下稱第
2卷第32至37頁警詢筆錄、第72至74頁偵訊筆錄）、 黃志勇 （見第2卷第40至48頁警詢筆錄、第91至95頁偵訊筆錄）證述之情節互核相符。復有本院100年度聲監字第391號通訊監察書、電話附表（見第2卷第53至54頁）、被告使用之系爭門號電話之電話通訊監察譯文（見第2卷第39、50至52頁）、臺北市政府警察局內湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見第2卷第28、38頁）在卷可憑。應堪認被告上開自白與事實相符，當可採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
論罪科刑：
㈠查甲基安非他命，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第
597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之規範。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83年第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法第83條第1項處罰。是被告許祐誠於附表三所示時地，無償轉讓甲基安非他命予各該買受人之行為，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡核被告許祐誠如系爭各編號之所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；而如附表三各編號所為則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告如附表三各編號所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未恰。然本院認定之事實與公訴意旨所指之之基本社會事實同一，本院自得於原起訴社會事實同一之範圍內，變更檢察官起訴所引之法條（本院亦已於審判期日當庭告知此項變更後之新罪名，使檢、辯雙方一併辯論）。被告於各次販賣、轉讓第二級毒品或禁藥前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。是被告所犯系爭各編號各次販賣第二級毒品罪及附表三各編號之轉讓禁藥罪，均屬犯意各別，行為互殊之獨立犯罪，均應分論併罰。再被告所犯附表各編號之犯行為毒品危害防制條例第4條第2項之罪，且於本案偵查及審判中均已自白，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其所自白各罪減輕其刑。
㈢又按藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑
之特別規定，原判決係依藥事法第83條第1項規定論處罪刑，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院100年度台上字第2702、4733號判決意旨參照）。
被告許祐誠轉讓未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量之甲基安非他命予附表三各編號受讓人，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑。雖被告於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
㈣爰審酌被告前僅有施用、持有毒品之前科紀錄，有臺灣高等法
院被告全國前案紀錄表在卷可考（不構成累犯）。販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告身染毒品後，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，卻仍販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其販毒之數量非鉅，已經結婚，育有子女之家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、品行、智識程度等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件被告於系爭各編號販賣毒品之犯行所得買賣毒品價金，均為其犯罪所得之財物，均應各依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於各次販賣犯行中宣告沒收，若不能沒收，以其財產抵償。
㈡又被告許祐誠用以聯絡販毒使用之系爭門號行動電話及SIM卡
，雖為被告用以聯繫販賣毒品犯罪所用之物，然並未扣案，且已經被告許祐誠查獲前丟棄不用而滅失，業據被告供明在卷（見本院卷第45頁筆錄），為免執行困難，爰不再贅予宣告沒收。
㈢至扣案如附表四所示之物，均係被告許祐誠供自己施用毒品犯
罪使用之物品或毒品，與本案販賣、轉讓犯行無關，亦據被告許祐誠陳述明確（見本院卷第45頁筆錄），且由各該物品通常使用之性質觀之，亦甚切合，當屬可信。職是，亦不得於本案被告所犯之罪宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：公訴意旨以：被告許祐誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條
例第2條第1項第2款列管之第2級毒品，不得販賣。竟意圖營利，基於販賣第2級毒品之犯意，先後於如附表一編號1、
2所示時間，以系爭門號與附表一編號1、2所示買受人聯繫，相約於附表一編號1、2所示之地點見面後，以附表一編號
1、2所示之價格，販賣附表一編號1、2所示數量之甲基安非他命予各該買受人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第
128號判例）。且觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。再刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，如仍故步自封、沿襲舊制，籠統以本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部各行為之依據，應認並未善盡舉證責任，其中證據不夠明確、犯罪嫌疑猶存合理懷疑之部分，當受類似民事訴訟之敗訴判決（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照）。
訊據被告許祐誠固坦承認識附表一編號1、2所示買受人詹佳
峰、 張銘誌 ，然堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊僅曾於100年2、3月間，與 詹佳峰 一同前往臺北市○○區○○路一帶，共同向上手藥頭購毒過一次，不曾將自有毒品作價販賣予詹佳峰。另伊前曾寄居張銘誌家中，僅於100年2、3月間，受張銘誌之託向上手藥頭買過一次甲基安非他命，回來後大家一起吸用，不曾將自有毒品販賣予張銘誌等語。公訴意旨認被告許祐誠有附表一編號1、2所述之犯行，無非係以：
證人詹佳峰於警訊中、偵查中之供述及張銘誌於警偵訊及本院審理時之證述為其主要論據。
本院無罪之判斷：
㈠證人詹佳峰於警訊時供稱：伊跟被告買過很多次，每次都是在
他家樓下或旁邊巷子，有時會送到伊租屋處，每次都買3000元，從去年12月到今年5月13日，伊被查獲之間有好幾次等語（見第1卷第22至24頁筆錄）。其於偵查時則供稱：是從99年12月開始，陸陸續續大約一個月或一星期買一次，平均一個月1至2次，大約5至6次，每次3000元買1克或3500元買1克等語。同日並改稱：應該1個月一次才對，每次3000至3500元等語（見第1卷第74至75頁筆錄）。由此以觀，證人詹佳峰無論於警訊或偵查中，均無從就向被告購買毒品之各次具體時間、地點、購毒數量、價金金額為特定、明確之陳述，而僅能泛指：購買多次、金額不等云云，且所供尚有前後不一，當場改口之情事，指證內容顯屬籠統不一。公訴人以此本質上不明確之片斷證詞，即欲作為被告有附表一編號1所示販賣毒品予詹佳峰六次，亦即六罪之證明，已難認已善盡舉證責任。
㈡證人張銘誌於100年6月29日因施用毒品遭查獲之警訊供稱：
是被告約1個月前前來伊家借住，因伊工作不順利、心情煩，所以向被告買了1500元毒品吸食等語（見第1卷第17至21頁筆錄）。然於偵查中則供稱：過完年大約1個多月，約4月底、
5月初在伊家跟被告購買，買多少忘了等語（見第1卷第119至120頁筆錄）。於本院審理時則結證稱：大約在伊被查獲（即100年6月29日）前2、3個月，在伊家向被告購買，約買了1、2千元等語（見本院卷第115反面至116頁筆錄）。對照觀之，證人張銘誌對於購買之時間忽而言4月底、忽而稱5月底、忽而又為3月間；對購買金額忽而1500，忽而2000，前後所述不一，購毒數量則完全無法記憶而為明確供述，指證內容亦顯不明確，且有前後不一之瑕疵。且依其歷來指證之販賣日期，均無公訴人所指如附表一編號2所示之100年5月13日，公訴人以此作為被告販賣毒品予張銘誌之證明，亦有與其證述內容不吻合之處。
㈢次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決參照）。本案公訴意旨憑以指訴被告涉嫌附表一編號1、2販賣罪之證據，僅有買受人即證人詹佳峰、張銘誌之供述，然除此之外，卷內已無其他補強證據，足以佐證系爭警訊供述內容屬實，是即便證人詹佳峰、張銘誌並無瑕疵可指，即由證明力層次而論，自亦無從單憑證人詹佳峰、張銘誌供述而為被告不利之論斷。
㈣至被告許祐誠於起訴送審經本院訊問時，雖曾依檢察官起訴書
所載起訴意旨自白稱：伊於99年12月間至100年6月間，販賣甲基安非他命予詹佳峰，地點如起訴書所載，次數六次也對。另外於100年5月13日也曾在張銘誌住處賣甲基安非他命1包給張銘誌，數量是0.8公克云云（見本院卷第11頁反面筆錄）。然此不僅與被告許祐誠於警偵訊及本院審理中之歷次陳述相悖，且如前述，證人詹佳峰尚且對於販賣次數供述猶疑不定，證人張銘誌指證之日期從無100年5月13日之情，被告竟均明確自白，顯然有疑。衡之被告許祐誠於起訴送審訊問時，身體自由遭拘束，甚有可能係為求交保而附和起訴而為子虛之供述。故被告許祐誠亦於本院審理時稱：起訴送審時，係為求交保，所以才依照起訴書，自白所有犯罪事實等語，應屬可信。被告此部分所陳自難採信，並為證人詹佳峰、張銘誌供述之補強證據，而為其附表一編號1、2販賣事實之認定。
㈤綜上所述，公訴人所舉認定被告涉犯附表一編號1、2販賣第
二級毒品罪之證人詹佳峰、張銘誌於警訊及偵、審中所為之證述，均屬本質上祇能證明片段行為之證據資料，欲作為證明各次具體犯罪行為之依據，均尚屬籠統而不明確，且又無其他獨立於此等供述之外，足以補強此等供述真實性之補強證據存在，應認公訴人於此並未善盡舉證責任，致使被告犯罪嫌疑猶存合理懷疑。公訴人之舉證，既不能使本院就被告此部分販賣犯行產生確切不移之心證，自應就被告被訴於附表一編號1、2販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第七庭審判長法官陳彥宏
法官簡志龍法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林志忠中華民國101年5月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。