裁判字號：臺灣苗栗地方法院105年簡上字第55號刑事判決
裁判日期：民國105年11月01日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決105年度簡上字第55號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告曹雨軒上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院民國105年5月2日所為之105年度苗簡字第370號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第4090號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
曹雨軒犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得白色三星牌NOTE4型之手機壹臺、郵局提款卡壹張、悠遊卡貳張、面額新臺幣壹萬貳仟元之新光三越百貨公司禮卷、日幣柒萬元及黑色背包壹個均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、曹雨軒於民國104年3月6日上午8時10分許，趁借住於網友 周哲 均位於苗栗縣苗栗市某處租屋處之便，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，趁 周哲均 於前開處所浴室盥洗之際，徒手竊取周哲均所有、內有ASUS牌平板電腦、白色三星牌NOTE4型手機各1臺、汽、機車駕駛執照、國民身分證、健保IC卡、郵局提款卡各1張、悠遊卡2張、面額新臺幣（下同）12,000元之新光三越百貨公司禮卷、日幣約70,000元之黑色背包1個，得手後旋即逃離前開處所。嗣警方於
104年3月17日晚上9時20分許偵辦曹雨軒所另犯之竊盜案時，在曹雨軒遺留於該竊案現場之背包內，扣得上開周哲均遭竊之汽車駕駛執照1張、ASUS平板電腦1臺，並於104年
3月18日凌晨1時30分許在雲林縣○○鎮○○路○號笨港客棧607號房逮捕曹雨軒時，於現場扣得上開周哲均遭竊之機車駕駛執照、國民身分證及健保IC卡各1張，始循線查悉上情。
二、案經周哲均訴請臺南市政府警察局新營分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人及被告曹雨軒就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人周哲均證述之情節相符（見偵卷第18至21頁），並有贓物認領保管單、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽（見偵卷第29至33、36至39頁），足認被告之自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及沒收：
一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。另被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第
446號判處有期徒刑4月確定，於103年5月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足憑（見本院卷第9至17頁反面）。則被告於前案受徒刑之執行完畢，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重本刑。
二、原審以被告罪證明確，據以論科，固非無見。惟：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經
總統以華總一義字第10400153651號令修正公布，並自105年7月1日施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是則本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律（詳後述），原判決未及適用修正後刑法相關規定沒收，即有未合。
㈡另檢察官循告訴人之請，上訴意旨略以：被告雖坦承犯行，
惟未交代所竊取財物流向，且迄今未賠償告訴人，亦未提出具體可行之賠償計畫，犯後態度不佳，故原審就此部分對被告判處有期徒刑5月，應屬過輕云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨參照）。查原審對被告所犯普通竊盜罪部分之量刑，已審酌被告年值青壯，不思謀正途，竊取他人財物，暨告訴人所受之損害及被告迄今未與告訴人達成和解賠償或取得宥恕，兼衡其犯罪目的、手段、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，依刑法第57條之規定，予以綜合考量，既不逾越法定刑度，亦無顯然過輕之違法。檢察官雖執前詞上訴，惟被告業於本院審理時交代財物流向，且民事上賠償之請求與刑事之刑罰權係屬二事，不應僅以被告本案犯行所可能發生之民事賠償責任尚未履行、因而尚未與告訴人達成和解，即遽認被告犯後態度係屬不佳。是檢察官援引告訴人上揭理由提起上訴，主張原審量刑過輕，尚非有據，此部分上訴為無理由。惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟以前揭手法行竊，使告訴人受損，並致使社會治安益形敗壞，是以被告所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告坦承犯行，而其竊盜雖屬不該，但於行竊未久即遭警方查獲，所造成之損害已稍有減輕，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、目前無業之生活狀況（見本院卷第48頁反面），暨其素行、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。本件被告因其竊盜行為，犯罪所得為告訴人所有之ASUS牌平板電腦、白色三星牌NOTE4型手機各1臺、汽、機車駕駛執照、國民身分證、健保IC卡及郵局提款卡各1張、悠遊卡2張、面額12,000元之新光三越百貨公司禮卷、日幣70,000元、黑色背包1個。惟就被告竊盜所得之白色三星牌NOTE4型手機1臺、郵局提款卡1張、悠遊卡2張、面額12,000元之新光三越百貨公司禮卷、日幣70,000元及黑色背包1個，均係被告直接因實現本案竊盜犯行所取得，並依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將犯罪所得轉給第三人，且俱未經扣案，亦未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項、第
3項規定，併予宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就被告竊盜所得之ASUS平板電腦1臺、汽、機車駕駛執照、國民身分證及健保IC卡各1張均已實際合法發還被害人，有贓物認領保管單附卷可證（見偵卷第33頁），依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，判決如主文。本件經檢察官洪政和到庭執行職務。
中華民國105年11月1日
刑事第二庭審判長法官魏宏安
法官王瀅婷法官許文棋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹家杰中華民國105年11月1日