裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國97年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第87號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度簡上字第三一三號，中華民國九十六年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用第一級毒品海洛因，經裁定送觀察、勒戒後，於民國（下同）九十三年二月十八日因無繼續施用傾向執行完畢出所。又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於九十四年四月二十六日，以九十四年度訴字五一號判決判處有期徒刑八月確定，於九十五年一月二十七日縮短刑期假釋出監，並於九十五年六月二十二日執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年一月十六日九時四十分許及同年一月二十二日十三時十分經警對其採尿回溯二十六小時內某時，在不詳處所，施用安非他命各一次。嗣於九十六年一月十六日八時五十分許，因形跡可疑經警在臺南縣西港鄉西港村保安宮前追逐後攔停，及於九十六年一月二十二日十時五十分許，因另涉竊盜罪嫌為警查獲後，均經其同意採尿送驗，檢驗結果皆呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查知上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；另刑法第五十五條前段規定：「一行為觸犯數罪名者，從一重處斷。」即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數罪名，因其行為祇有一個，刑法上從一重處斷，並依一行為僅應受一次審判之原則，自僅能具一個刑罰權而為評價；易言之，此項原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。而想像競合犯係裁判上一罪，其犯罪之一部經判決確定者，其效力及於全部，倘檢察官復就其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（最高法院著有四十九年台非字第二○號、七十一年台上字第二八三七號判例意旨，可資參照）。
三、經查：㈠被告甲○○基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故
意，自九十五年七月間某日起至九十六年五月十五日止，在臺南縣麻豆鎮文衡殿廟宇內涼亭、臺南縣○○鄉○○街○○巷○○號住處內等處，以將海洛因摻水置入針筒內後注射手臂之方式，密集施用第一級毒品海洛因多次。嗣於：⑴九十五年九月二十八日十八時五分許，因另涉竊盜罪嫌為警查獲後，發現其臉色蒼白，精神萎靡，經其同意後採尿送驗；⑵九十六年一月十六日八時五十分許，因形跡可疑，經警在臺南縣西港鄉西港村保安宮前追逐後攔停；⑶九十六年一月十六日十五時三十分許，因另涉竊盜案件為警查獲，經其同意後採尿送驗；⑷九十六年一月二十二日十時五十分許，因另涉竊盜罪嫌為警查獲後，經其同意採尿送驗；⑸九十六年五月十六日十一時五十分許，在臺南縣○○鎮○○路○○○號旁，因形跡可疑經警盤查並獲其同意後採尿送驗，上開尿液送驗後結果均呈可待因及嗎啡陽性反應，而次第查獲上情。因認被告涉犯施用第一級毒品罪，以集合犯之實質上一罪，判處有期徒刑十月確定，有臺灣高等法院前案紀錄表可稽，並經本院調取臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第十三號確定判決卷證核實無誤。
㈡被告就本件公訴起訴之二次施用第二級毒品安非他命之犯行
固供認不諱，惟於九十六年七月二十四日原審準備程序及同年十一月十六日原審審理時均供稱：「我是把第一級毒品海洛因跟第二級毒品安非他命混和注射的…原簡易判決書所認定的兩次犯行，我都是與海洛因混合注射的」，即與前揭確定判決認定施用第一級毒品海洛因同時施用等情（見原審卷第二十八頁、四十五頁）；而被告於九十六年一月十六日、同年月二十二日，二次被警查獲並經其同意採尿送驗結果，均呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局佳里分局毒品案件尿液送驗對照表、學甲分局所採取尿液名冊及採集尿液姓名對照表各一份；長榮大學九十六年一月三十日、同年二月一日出具之確認報告各一份在卷可佐（見南縣佳警偵字第０九六０００一七九七號卷第四至五頁、南縣學警偵字第０九六一０００一０八號卷第四頁、六頁）。且依法務部調查局函覆原審法院稱：以目前尿液毒品檢驗，無法研判吸毒者是否同一時間注射（或服用）海洛因及甲基安非他命等毒品，亦有法務部調查局九十六年八月三十一日調科壹字00000000000號函在卷可佐（見原審卷第三十八頁）。則公訴人起訴被告施用第二級毒品安非他命，並無其他積極證據證明被告係在該確定判決認定施用第一毒品海洛因後，再另行施用第二級毒品安非他命之證據，自應採有利被告之認定，即為被告所辯同時施用第一、二級毒品之認定。是被告施用之毒品雖有數種，但客觀上僅有一施用行為，法律上無從割裂予以評價，為想像競合犯，從而本件起訴意旨所指被告施用第二級毒品安非他命犯行，與臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第十三號之施用第一級毒品海洛因犯行，應屬法律上同一案件，而該案審理部分之施用第一級毒品海洛因犯行，經該院於九十六年七月二十三日判決確定，已詳述於前，該確定判決之效力自及於本案之犯罪行為，本件起訴事實為前案確定判決效力所及，應為免訴判決。
四、原審基於上述理由，諭知免訴之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨以：㈠施用海洛因方式，大致可分為將海洛因捲入香菸內，復以將香菸點火之方式吸食，或是將海洛因置入針筒內加水或其他可供稀釋之液體，進而注射至皮下血管，達到施用之效果（未見將安非他命捲入香菸或置入針筒注射之情形）；而安非他命一般施用方式，多為置於特製之吸食器（如空玻璃球）或錫箔紙內，創設出較為密閉之環境，並於吸食器或錫箔紙外點火加熱，使安非他命受熱揮發成氣體，達到吸食之目的（未見將海洛因置入吸食器或錫箔紙內加熱吸食揮發氣體之情形），此為法院審判相同案件職務上已知之事實，依據刑事訴訟法第一百五十八條之規定，無庸舉證，且依前述施用海洛因及安非他命之方式，顯見兩者施用方式不同，被告辯稱「同時」且「混合」施用海洛因及安非他命，客觀上雖非無法想像，惟海洛因與安非他命各有迷幻、提神之效果，則施用毒品者施用上開毒品，有何「同時」且「混合」之必要，則殊難想像云云，惟此僅係公訴人主觀臆測，且與前揭法務部調查局九十六年八月三十一日調科壹字00000000000號函復不能排除同時施用第一、二級毒品之可能性不符，自無可採。㈡被告本件於九十六年一月十六日、同年月二十二日被查獲時，對於自己施用海洛因供承不諱，然隻字未提到關於安非他命之施用情節，迨至本案原審審理期間才改稱此二種毒品混合同時施用，是認被告此種辯解僅係脫罪之狡辯之詞云云。惟查被告本不自證己罪，是其未供述施用第二級毒品安非他命，尚符常情。再被告於九十六年一月十六日、九十六年一月二十二日經警查獲採尿檢驗結果即有施用第一、二級毒品反應，有前揭臺南縣警察局佳里分局毒品案件尿液送驗對照表、學甲分局所採取尿液名冊及採集尿液姓名對照表各一份；長榮大學九十六年一月三十日、同年二月一日出具之確認報告各一份在卷可稽，則被告是否分別施用第一、二級毒品本係檢警職責，其未能查明，此不利益，自無法歸責被告，亦不得以被告僅供認施用第一級毒品即為非有同時施用第二級毒品之推論。另被告上訴意旨雖以：本件檢察官以九十六年度營偵字第九八號併案審理之被告於九十六年一月十六日二十一時經警採尿往前回溯九十六小時內某時，施用安非他命之犯罪事實（是否與起訴之事實相同，宜由檢察官另行論定），宜退由檢察官另行處理，尚有違誤云云，惟：檢察官併案係以「被告於九十六年一月十六日二十一時經警採尿往前回溯九十六小時內某時，施用安非他命」，與本件起訴事實「被告於九十六年一月十六日九時四十分許、同年一月二十二日十三時十分經警對其採尿回溯二十六小時內某時，在不詳處所，施用安非他命各一次」並不同一，且未經起訴，法院仍不得審判。是被告以上揭理由，指摘原判決不當，亦屬無據。依上所述檢察官、被告執上揭理由上訴，為無理由，爰不經言詞辯論，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國97年6月4日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國97年6月6日