裁判字號：臺灣彰化地方法院90年簡上字第163號民事判決
裁判日期：民國91年01月09日
裁判案由：返還無權占有土地
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度簡上字第一六三號
上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人 鄭來有 右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十七日本院彰化簡易庭九十年度彰續簡字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：㈠本件更審前參與審判之法官係施錫揮法官，發回更審後仍由施法官參與審判，
依民事訴訟法第三十二條第七款規定，施法官具有應自行迴避之事由，竟未迴避，仍參與發回更審後之裁判，故原審判決當然違背法令。
㈡本件上訴人占用之事實與鈞院八十七年度彰簡字第八三一號返還土地事件，均
基於同一占用事實，屬同一事件，原審未裁定駁回被上訴人第一審之訴，實屬違誤。
㈢縱鈞院認定被上訴人無重覆起訴之情事，然上訴人在被上訴人所有坐落彰化縣
彰化市○○○段番社口小段一五九地號土地（以下稱系爭土地）上建築房屋，已逾二十年，且被上訴人對於上訴人越界建築，未即時提出異議，已符合民法第七百九十六條之規定，被上訴人事後自不得再請求拆屋還地。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠認定訴訟是否同一事件，應以當事人、訴訟標的、應受判決事項之事明等訴之
三要素定之，而訴訟標的乃原告起訴主張或不認之私法權利義務關係，此項權利義務關係乃具體特定之權利義務關係，並非抽象之法律問題，必須與特定之原因事實相結合。故當事人主張之訴訟標的，必須主張該訴訟標的所由生之原因事實。
㈡詳查被上訴人於前訴係主張上訴人應將系爭土地上面積八平方公尺之圍牆及地
上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，而被上訴人於後訴係主張上訴人應將系爭土地上面積十二平方公尺之地上建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。故被上訴人所提前後兩訴，其當事人雖為同一，惟應受判決事項之聲明，前者為應拆除八平方公尺之建物及返還該部分土地，後者則為應拆除面積十二平方公尺之建物及返還該部分土地，前後二訴顯非同一事件。準此，上訴人主張被上訴人重覆起訴，不足採信。
㈢按主張民法第七百九十六條越界建築者，依實務見解，應由主張者負舉證責任
。本件上訴人並不能舉證證明被上訴人有知其越界而不即提出異議，故上訴人該部分之主張，亦屬無據。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
壹、程序方面：
一、上訴人主張：被上訴人於原審起訴請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號甲、乙、丙部分面積合計十二平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人（以下簡稱後訴或本件訴訟），與本院八十七年度彰簡字第八三一號返還土地事件（以下簡稱前訴），即被上訴人訴請上訴人應將坐落在系爭土地上如附圖所示編號Ｂ部分面積八平方公尺之建物拆除，並返還該部分之土地，前後二訴係同一事件，是被上訴人於原審提起之後訴係重覆起訴，原審竟未以裁定駁回，並進而為實體判決，顯有違誤云云。惟查，被上訴人先後提起前開二件訴訟，其當事人及無權占有之原因事實固屬同一，惟其應受判決之聲明，前者為應拆除面積八平方公尺之建物，及返還面積八平方公尺之土地，後者則為應拆除面積十二平方公尺之建物，及返還面積十二平方公尺之土地，則前後二訴其應受判決之聲明非屬同一，依訴之三要素定之，顯非同一事件，二者占用之位置不同，面積亦無重疊，則後訴自非前訴確定判決效力所及等情，為本院九十年度簡抗字第四號民事裁定肯認無訛，此有該抗告卷宗足憑，故原審因認前後訴非同一事件，並就被上訴人後訴之請求為實體裁判，並無違誤。
二、按抗告法院認抗告有理由，雖廢棄原裁定，但毋庸自為任何裁定，亦不必命原法院更為裁定，因無「更審」之事項，自不發生迴避問題，此理甚明。經查，本件訴訟發回前，原審法院固以八十九年度彰簡字第八九號民事裁定，認定被上訴人違反重覆起訴之規定，因而駁回被上訴人第一審之訴，嗣經被上訴人抗告後，業經本院以九十年度抗字第四號民事裁定，認定被上訴人提起前後二訴並無重覆起訴情事，因而廢棄原裁定，其裁定主文雖僅諭知「原裁定廢棄」，未命原審法院更為裁定，但因已肯認被上訴人第一審之訴為合法，原審法院無自為裁定之可言，則原審法院就被上訴人第一審之訴合法與否之事項，無須更審，又本案訴訟部分在發回前既尚未經裁判，亦無更審問題，是原審施法官就本案有無理由之審理裁判，並非更審之裁判，當亦不生迴避之問題。準此，上訴人主張施法官有當然迴避之事由，竟未迴避，而參與原審裁判，其裁判當然違背法令云云，顯然曲解法令，洵屬無據。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張系爭土地為其所有，竟遭上訴人搭建如附圖所示甲、乙、丙部分面積合計十二平方公尺之地上物，並無權占用該地上物所坐落之土地，迭經被上訴人催討返還，惟未獲上訴人置理，為此本於所有權人之物上請求權，請求上訴人將前開地上物拆除，並返還無權占有之土地等語。上訴人則以伊搭建前開地上物迄今已逾二十年，搭建之初，被上訴人並未即時提出異議，依民法第七百九十六條規定，被上訴人自不得請求拆除返還等語資為防禦方法。
二、本件被上訴人於原審起訴主張系爭土地為其所有，竟遭上訴人搭建如附圖所示編號甲、乙、丙部分面積合計十二平方公尺之地上物，並占用該地上物所坐落之土地等情，業據被上訴人於原審提出土地登記謄本一件、地籍圖謄本影本一件為證，並有卷附現場照片三幀足憑，復經本院依聲請囑託內政部土地測量局派員會同履測現場屬實，並分別製成勘驗筆錄、鑑定書附卷可參，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。是以本件爭點之所在，乃在於本件情形有無該當民法第七百九十六條越界建築之規定，而被上訴人不得訴請拆除返還乙節？
三、按「土地所有人建築房屋逾越疆界，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」，最高法院四十五年台上字第九三一號判例可資參照。又越界者須為房屋，如非房屋或縱係房屋而無永久性，或移去變更並無妨礙之簡單房屋，均無本條之適用，前者如圍牆、儲藏室、豬欄、狗舍，後者如房屋整體外，另外蓋之廚廁、傭人房或活動之房屋等，司法院院解字第一四七四號解釋及最高法院五十九年台上字第一七九九號、六十二年台上字第一一一二號等判例可資參照。經查，上訴人主張：伊所搭建如附圖所示編號甲、乙、丙部分地上物，迄今已逾二十年，搭建之初，被上訴人並未即時提出異議云云，不僅為被上訴人否認，且上訴人自始至終並未提出具體事證以實其說，揆諸前開判例意旨，上訴人主張被上訴人不得拆除該等越界建築，及返還該土地，自屬無據。況且，如附圖所示編號甲部分為儲藏室、編號乙部分為雞舍、編號丙部分為水泥地等情，亦據本院會同內政部土地測量局派員履測屬實，分別製成堪驗筆錄及鑑定書附卷足憑，並有上訴人提出現場照片三幀可資佐證，故附圖所示編號甲、乙、丙部分之地上物均非永久性之房屋，揆諸前開解釋及判例意旨，上訴人援引民法第七百九十六條規定，主張被上訴人有容忍該地上物存在之義務，上訴人毋庸拆還，亦無根據。
四、按「所有人對無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第七百六十七條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，若被告對於原告就其物所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當，最高法院七十二年台上字第二五一六號民事判決可資參照。本件上訴人既未能證明伊有何種正當權利使用系爭土地，則被上訴人本於所有權人之物上請求權，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號甲、乙、丙部分面積合計十二平方公尺之地上物拆除，並該部分土地返還被上訴人，於法並無不合，自應予以准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行或免為假執行之宣告，即無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年一月九日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官何志通~B法官林慧英~B法官陳正禧右正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官鄭秀鑾中華民國九十一年一月十日