裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第425號刑事判決
裁判日期：民國102年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度簡上字第425號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李勝彥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國10
2年5月17日所為102年度簡字第3304號刑事簡易第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度毒偵字第2686號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
李勝彥施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李勝彥：㈠於民國100年間，因施用第二級毒品案件，經本院以100年度毒聲字第795號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年11月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第4197號、第4475號為不起訴處分確定；㈡於94年間，因搶奪案件，經本院以94年度訴字第524號判處有期徒刑
7月確定；㈢於94年間，因強盜案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3928號判處有期徒刑7年2月確定；㈣上開㈡所示之有期徒刑7月，復經本院以96年度聲減字第3804號裁定減為有期徒刑3月又15日，復與上開㈢所示不得減刑之有期徒刑7年2月，裁定應執行有期徒刑7年5月確定，於99年7月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束（於本案不構成累犯，詳如後述）。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第二級毒品之犯意，於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即102年1月5日晚間某時，在新北市蘆洲區某處友人住所內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於102年1月6日13時5分許，經警採集其尿液檢體送驗後，結果呈現安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查，本件當事人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5第1項規定意旨，本判決下列所引用認定犯罪事實之證據自均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告李勝彥於警詢及偵查中坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司於102年2月25日出具之報告編號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書各1紙在卷可稽，足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。再被告有上述事實欄所載之施用毒品紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，足認被告係於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內為本案施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、查被告於㈠94年間，因搶奪案件，經本院以94年度訴字第52
4號判處有期徒刑7月確定；㈡於94年間，因強盜案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3928號判處有期徒刑7年2月確定；㈢上開㈠所示之有期徒刑7月，復經本院以96年度聲減字第3804號裁定減為有期徒刑3月又15日，復與上開㈡所示不得減刑之有期徒刑7年2月，裁定應執行有期徒刑7年5月確定，於99年7月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間自99年7月12日起至101年6月11日止，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。另被告於上開假釋期間之99年9月20日，因妨害自由等案件，經臺灣臺北地方法院於102年7月10日以101年度侵訴字第5號各判處有期徒刑4月、8月乙節，亦有上開刑事判決書一份在卷可稽（見本院卷第93頁至第109頁），足證被告於假釋期間因故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告之事實，應堪認定。若其日後判決確定，且受有期徒刑以上刑之宣告時，於該判決確定後6月以內，其前開假釋，除有刑法第78條第1項但書之情形外，將遭撤銷而應執行所餘刑期，則其所犯本件施用第二級毒品罪，即非屬受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，自不得依刑法第47條第
1項之規定論以累犯。是本件被告所犯之罪，是否應論以累犯，仍屬未定，為避免誤論累犯，因不利被告，而另以非常上訴程序救濟，本件自不應論以累犯。
五、原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告所犯之罪，依前所述，不應論以累犯，原審疏未詳查致論以累犯，容有未洽。是被告上訴意旨泛稱「不服判決」，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡其前有施用毒品犯罪紀錄之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份）、犯罪後坦承犯行之態度、自陳高職肄業之智識程度、經濟勉持之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。
六、被告於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中華民國102年11月18日
刑事第十一庭審判長法官朱嘉川
法官陳威帆法官羅惠雯上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林壯隆中華民國102年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。