裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第184號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第184號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃律堯選任辯護人李介文律師（解除委任）
葉慶人 律師（法扶律師） 林祐增 律師（法扶律師） 楊偉毓 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第28360號、第36416號），本院判決如下：
主文丁○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年陸月。
扣案ASUS廠牌黑色行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案犯罪所得價值新臺幣貳仟元之財產上利益沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬於藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、轉讓及販賣，竟仍為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國109年2月27日2時33分至42分
許間，以臉書通訊軟體MESSENGER，與乙○○聯繫，雙方達成由丁○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○之合意後，乙○○即指示丙○○於同日4時44分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往新北市○○區○○街○○號附近，向丁○○取得第二級毒品甲基安非他命約7公克後，再轉交予乙○○。嗣乙○○於同日13時57分許，在新北市○○區○○街○○號前，因另案通緝為警逮捕，始循線查悉上情。㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
9年5月5日3時28分、35分、同（5）日7時27分、8時9分許，以通訊軟體LINE，與甲○○聯繫，雙方達成以第二級毒品甲基安非他命抵償丁○○前積欠甲○○之新臺幣（下同）2千元債務之合意後，甲○○即駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車前往新北市○○區○○街○○號之全家便利商店前，再由丁○○親自於同（5）日8時15分許，親自交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，而完成交易。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承有於事實欄㈠所示時、地，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，亦坦承有於事實欄㈡所示時、地，與證人甲○○見面，然矢口否認涉有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：甲○○是伊以前老闆的哥哥，對方當時剛接手冷氣行，當天見面是要問伊有沒有空去他那邊上班，但是伊當時有事情，所以就跟他說沒辦法陪他去，伊沒有賣毒品給對方（見本院卷第70頁）等語。經查：
㈠事實欄㈠之部分：
此部分犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第147頁、第198頁），核與證人乙○○、丙○○於偵訊時（見109年度偵字第28360號卷【下稱第28360號卷】第549頁至第551頁、第601頁）證述之情節大致相符，並有證人乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人乙○○間之臉書MESSENGER對話紀錄翻拍照片、證人丙○○向被告取得毒品之監視器影像畫面、車輛詳細資料報表（車號0000-00號）、本院109年聲搜字第719號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局109年3月25日刑鑑字第1090022184號鑑定書、臺北榮民總醫院109年3月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份（見第28360號卷第135頁至第161頁、第213頁至第220頁、109年度偵字第36416號卷【下稱第36416號卷】第61頁至第62頁、本院卷第155頁至第159頁）在卷可稽，堪認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡事實欄㈡之部分：
⒈被告有於如事實欄㈡所示時間，以通訊軟體LINE與證人
甲○○聯繫，而有如卷附LINE對話紀錄翻拍照片所示之對話內容，且有於前揭時、地碰面之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見第28360號卷第18頁至第19頁、第124頁），核與證人甲○○於偵訊及本院審理時（見第28360號卷第531頁、本院卷第184頁）證述之情節大致相符，並有證人甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人甲○○間之LINE對話紀錄翻拍照片、證人甲○○向被告購買毒品之監視器影片畫面、車輛詳細資料報表（車號0000-00號）、本院109年聲搜字第71
9號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見第28360號卷第31頁至第33頁、第213頁至第220頁、第493頁至第509頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然查：
①證人甲○○於偵訊時具結證稱：被告手機內關於通訊軟
體LINE中，與暱稱「ALAN」之人之對話紀錄翻拍照片，係伊跟被告間之對話，對話中的「酒」是指安非他命，被告知道伊有在喝酒，所以之前有說會請朋友買酒請我，當天被告說酒在他那裏，伊以為是真的要給伊酒，後來伊開車到被告住處附近的全家便利商店，被告就把1包用衛生紙包著的安非他命透過駕駛座車窗拿給伊，伊有問被告酒呢，被告說就是這個（指安非他命），並表示要用該包安非他命抵償之前積欠伊之欠款2千元，伊當時趕著去裝冷氣，就收下該包安非他命，也同意被告用此方式抵償債務等語（第28360號卷第531頁），觀諸證人甲○○上開證述，其就其等通訊軟體LINE之對話內容均記憶清晰，且其就購買毒品之交易過程、地點、數量、金額等細節亦均詳實陳述，足認其前開證述確係根據其親身經驗所指述，且其證述之交易過程與其等通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片之內容及卷附監視器畫面（見第28360號卷第496頁、第499頁至第501頁）亦屬相符，是證人甲○○於偵查中具結證稱上開對話紀錄及監視器畫面係其向被告交易毒品等語，應堪採信。
②又證人甲○○於本院審理時更迭其詞，改證稱：「酒」
指威士忌，是被告請朋友出國時在免稅商店買給伊，但到場時，被告才告知已經請朋友把酒拿給伊，所以被告沒有給伊任何東西，伊就直接離開等語（見本院卷第184頁、第188頁），然此於被告前於109年7月22日警詢及偵訊時供稱：上開對話中的「酒」指啤酒，是證人甲○○請伊幫忙買酒，但伊後來沒有拿酒給他，當天證人甲○○來找伊，是要跟伊說工作的事情等語（見第28360號卷第18頁）、於本院準備程序時供稱：當天證人甲○○來找伊，是要問伊可不可以去他們家冷氣行上班等語（見本院卷第70頁）明顯不符，是證人甲○○於本院審理時之證述，是否得作為有利於被告犯罪事實之認定，要非無疑；又依卷附被告與證人甲○○間當天之LINE對話紀錄，可知被告先於同日3時28分、35分許，傳送訊息「哥哥起床打給我」、「那個酒在我這」予證人甲○○，證人甲○○於同日7時27分、8時9分，回撥予被告，並於同日8時12分許，傳送訊息「樓下」予被告，被告則於同日8時14分許，回傳訊息「全家」予被告，雙方並於同日約8時15分許，在被告住處樓下全家便利商店前會面等節，有卷附LINE對話紀錄及監視器翻拍照片各1張（見第28360號卷第496頁、第500頁）在卷可憑，是若上開訊息確係被告邀約證人甲○○到其住處樓下拿取被告要送給他的酒，則何以證人甲○○8時9分許，撥打電話予被告聯繫時，被告未告知已將酒託付他人送到證人店內，反而相約雙方於同日約8時15分許在全家便利商店會面？是證人甲○○於本院審理時之證述，要與常情不符，亦與被告答辯要旨不同，顯不足採。
③至證人甲○○於本院審理時證稱其於警詢、偵訊時之供
述，係依照警方要求陳述，與事實不符云云，然查，證人甲○○前於警詢時向警方陳稱：我希望之後出庭作證的話，不要跟丁○○一同開庭，我怕他之後會有對我不利之行為等語（見第28360號卷第29頁）；於本院審理時則證稱：當天偵訊完，我有馬上打電話給被告，我跟他說之後審理的時候可以請我作證，我當天不是自己的本意，之前在警詢、偵訊中我會這樣說，是因為我不想再惹事等語（見本院卷第191頁），則證人甲○○於警詢或偵訊時，倘若真有受到警方的不當誘導或威脅利誘，依常情，其與承辦警員間，應屬較為對立的關係，何以主動表示日後不願與被告同庭？而依證人甲○○警詢時陳稱，其不願與被告同庭，而其於本院審理中到庭作證時，卻係在被告面前陳述，是證人甲○○於本院審理時，確實可能有不敢或不願將被告所涉販賣第二級毒品犯行明確供出之心理壓力，是其於本院審理時之證述，應與事實不符，要難採信。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院
106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告為高中畢業（見本院卷第198頁），為智識正常且有相當社會經驗之成年人，且其前有多次因施用毒品，迭經觀察勒戒及徒刑執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份，是被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購買毒品。且證人甲○○與被告並無深交，亦非至親，是苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，而無端無償交付第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，足徵被告以第二級毒品甲基安非他命抵償其對證人甲○○之債務，應有從中獲利之意圖，堪以認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告轉讓禁藥，及販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，而修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
⒉次按安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經
系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署分別以69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9日衛署藥用第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命係屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。且查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。經查，本件起訴意旨認被告轉讓予證人丙○○、乙○○之甲基安非他命數量，僅有7公克，顯未達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。
⒊是核被告所為，分別係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪及修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告轉讓、販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡科刑：
⒈刑法第47條之部分：
被告前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第6504號判決判處有期徒刑2月確定，於109年3月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致其所受刑罰超過所應負擔罪責，或人身自由遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當、比例原則無違，是應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕
害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣及轉讓第二級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其高中畢業之智識程度、從事服務業，與母親及一個小孩同住之家庭經濟狀況（見本院卷第198頁）、犯罪後始終否認販賣第二級毒品犯行，及於審理時坦承轉讓禁藥犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量，及金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑如主文所示。
⒊至被告雖供出毒品來源為 李佳龍 ，警方並因而查獲李佳龍
有販賣第二級毒品之犯行，該案並經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後以110年度偵字第11882號案件提起公訴，有新北市政府警察局板橋分局110年10月26日新北警板刑字第1103884408號函暨所檢附上開起訴書1份在卷可考，然觀諸上開起訴書，其起訴範圍並未及於李佳龍販賣第二級毒品予本案被告丁○○之部分，是尚難認被告業已供出毒品來源，亦難認有因而查獲其他正犯或共犯者，顯與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不符，是辯護人主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，洵屬無據，附此敘明。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物，或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。查被告為如事實欄㈡所示販賣第二級毒品犯行，係以其積欠證人甲○○之欠款2千元，抵償價金，業據證人 李友鎬 於偵訊時證述明確，是其因本件販賣第二級毒品犯行而獲得抵償2千元債務之財產上利益，應為其為本件犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬
於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。查被告於109年5月11日，在新北市○○區○○街○○號5樓住處，為警搜索查扣之ASUS廠牌黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有，用以聯繫本件轉讓及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，有卷附被告與乙○○間臉書MESSENGER對話紀錄及被告與甲○○間通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片在卷可考，是揆諸前揭規定，自應依法宣告沒收之。
㈢至被告於109年7月21日，在新北市○○區○○路○○號3樓D室
為警查扣之HTC廠牌白色行動電話（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）1支，雖係被告所有，然卷內並無事證可認與本案相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官陳儀芳、秦嘉瑋到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第十二庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官鄭淳予上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方信琇中華民國110年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。