裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第885號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第885號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第九三六五號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案如附表編號一所示之改造手槍壹枝、如附表編號二、三之子彈計拾壹顆均沒收。
事實
一、丙○○前於民國九十三年間因違反毒品危害防制條案件，經臺灣板橋地方法院於九十三年十一月一日以九十三年度簡字第二五八九號判處有期六月確定，於九十四年七月二十日執行完畢。明知如附表所示之手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得任意持有之，竟於八十五年三月間某日，在臺北市○○區○○路二段某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「二百五」之成年男子處，取得如附表所示之手槍、子彈，而自該日起非法持有。嗣於九十五年四月二十五日晚上十一時三十分許，丙○○在臺北市○○區○○路四段二一三號前，適臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊警員乙○○、甲○○執行巡邏勤務行經該處，見丙○○形跡可疑且查有毒品前科，因而上前盤查，丙○○即於警方未發覺其持有前述槍、彈前，同意接受搜索，並自行打開其使用之車號00－0000號自小客車後車廂，表明接受裁判之意，為警於該車後車廂內扣得其持有之上述槍、彈。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告丙○○對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，除扣案如附表所示之槍、彈外，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得作為證據，先予敘明。
二、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。查被告雖以附表所示之槍、彈均為非法搜索所扣得，不具證據能力云云置辯，然被告於九十五年四月二十五日係自願接受警方搜索等情，業據被告於警詢、偵查時坦承在卷（偵查卷第十一頁、第四十五頁），復經證人即警員乙○○於本院具結證述：「當時我看到他身上有車的鑰匙，我們就問他有沒有開車，他說有，我就說可否帶我們去看車，他就帶我們去看，我們請他打開車子，他同意後就打開，我們就入內查看，在後行李箱內看到一個手提袋，我們請他打開手提袋，裡面有一個粉紅色的紙盒子，紙盒子打開後就看到槍枝。」等語；以及證人即警員甲○○於本院具結證述：「因為我要查的時候，有資料被告有毒品前科，我們就查看被告身上有無毒品，他身上沒有毒品但是有壹把車鑰匙，我們就問他有沒有開車，他說有，我們問他車子在哪裡，他是在一間飯店前面，他把車子停在飯店的停車場裡，然後我問他是否可以看他的車子，他說可以，我們就請他帶我們去他的車子，到了車子那邊之後，我說是否可以查看他的車子，他說可以，所以我們就請他把車子打開，讓我們入內查看，我們是在徵求他的同意後，才進入車內查看的。（車子的後行李箱是何人打開的？）因為它是進口車，我們不知道如何開啟，所以請被告打開行李箱。（黑色包包是何人打開的？）我們請被告自行打開的。（打開後發現何物品？）打開後，發現裡面有一個紙盒，我們請被告打開紙盒，發現裡面有壹枝槍。（當時你是否穿著制服？）是的。（有沒有告訴被告你們是警察？）有。」等語明確（均見本院九十五年八月十五日審判筆錄），並有自願被搜索同意書一紙附卷可按（見偵查卷第十八頁）。參以搜索當日製作之扣押筆錄中，業已載明其執行依據係「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」，並經被告於該記載欄後簽名確認（見偵查卷第十九頁），益證本件如附表所示之扣案槍、彈係經被告同意搜索所得，具有證據能力。被告於本院審理時翻異前詞，改稱並未同意警員搜索等情，顯係事後卸責之詞，不足採信。
貳、實體方面：
一、上揭被告持有扣案如附表所示槍、彈之事實，業據被告於警詢、偵查及本院行準備程序時均坦承不諱，且有前開改造手槍及子彈扣案可資佐證。而且扣案如附表所示、槍彈經送鑑驗結果，均認具殺傷力，此有內政部刑事警察局九十五年五月五日刑鑑字第０九五００六０六０二號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵字卷第五十六頁至第五十九頁）。是以本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告雖於本院審理時改稱如附表所示之扣案槍、彈係於查獲前三天方始持有，惟與其於警詢、偵查及本院準備程序中所述不符，參諸被告於本院審理時方提出上揭違法搜索之抗辯，因而改稱扣案槍、彈於查獲前三天方始持有，並審酌當事人於案發時之初次陳供較少權衡其利害得失或受他人干預，且離事實發生時點較近（參見最高法院八十年度臺上字第五一０九號刑事判決），是應認被告於警詢、偵查及本院準備程序時之陳述，較為可信，併予敘明。
二、按刑法業於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，已於本件被告行為後之000年0月0日生效施行，關於新舊法之比較適用，自應依刑法第二條第一項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。 爰先 就本件新舊法比較結果論述如下：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之
未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，其法定刑應分別併科新臺幣七百萬元、三百萬元以下之罰金。依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可持有改造手槍罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣七百萬元以下罰金，上開未經許可持有子彈罪其法定刑應併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣三百萬元以下罰金；惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告行為時之前揭舊法規定，對被告較為有利。
㈡關於累犯之部分，修正前刑法第四十七條係規定「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯最有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第四十七條則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。本件被告係故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新舊法均構成累犯，比較新舊法之結果，舊法對被告並無不利之情形。
㈢關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二、三
項係規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；惟修正後刑法第四十二條第三、五項則規定為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，係以新臺幣一千元、二千元、三千元之標準折算一日。經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利於被告。
㈣關於自首之規定，修正前刑法第六十二條前段規定「對於未
發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，乃屬必減輕刑度之規定，修正後刑法第六十二條前段則規定為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，僅得減輕刑度而已，故以修正前刑法有利於被告。
㈤綜上，雖易服勞役折算標準之規定，以新法較有利於被告，
，惟自首規定則以舊法較有利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時修正前刑法之相關規定及修正前罰金罰鍰提高標法條例第二條規定，予以處斷。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告自八十五年三月間某日自綽號「二百五」之成年男子處取得前開槍、彈時起，至九十五年四月二十五日晚間十一時三十分許經警查獲時為止，其間之持有槍、彈之行為，均屬持有行為之繼續，應僅各論以一罪。被告同時自他人處取得前揭改造手槍一枝、子彈十二顆而持有之，係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項之罪，為想像競合犯，應從一重之該條例第八條第四項之持有改造手槍罪處斷。又被告前於九十三年間因違反毒品危害防制條案件，經臺灣板橋地方法院於九十三年十一月一日以九十三年度簡字第二五八九號判處有期六月確定，於九十四年七月二十日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且按繼續犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院八十六年度臺非字第二一七號判決參照），是被告係於五年以內再本案犯有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。復查，本案被告係因形跡可疑，且經警查有毒品前科，而於上述時、地遭警攔檢，經被告自行打開前述車輛之後車廂，報繳其持有如附表所示之槍、彈，方始查獲本案等情，業據上述證人乙○○、甲○○證述在卷。足見斯時並無任何足使攔檢警員認被告涉有上開非法持改造手槍、子彈罪嫌之可能，因之，被告既係在警員並未開啟車輛後車廂而得以察覺其前開犯行，即主動報繳前開槍枝，並向警員供承上情及接受裁判，已合於自首之要件，爰依修正前刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。並依法先加而後減。爰審酌被告未經許可持有改造手槍及子彈之行為動機、目的、犯罪情節，雖未持以犯案，然已對於社會治安及他人安全造成潛在危害，以及被告犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十二條第二項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。
四、次按沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，不生比較輕重問題，亦不得將沒收部分予以割裂適用（最高法院八十七年度臺上字第三三三二號判決參照）。是扣案如附表編號一所示之改造手槍一枝，及如附表編號二、三所示之子彈計十一顆，均屬具有殺傷力之槍、彈，有前揭槍彈鑑定書在卷可考，該槍彈依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款及第五條規定，非經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，自屬違禁物，爰均依修正前刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至於鑑定過程中試射如附表編號四之子彈一顆，已因擊發而失其違禁物之性質，故不宣告沒收，爰予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十五條、第四十七條第六十二條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第三庭審判長法官林恆吉
法官游士珺法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官張耀鴻中華民國95年8月30日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬───┬────────────┐│編號│應沒收之物│數量│備註│├──┼────────────────┼───┼────────────┤│㈠│由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製│壹枝│經鑑定機械性能良好，可擊│││造之金屬槍枝，換裝土造金屬槍管、││發適用子彈，認具殺傷力。│││槍機而成之改造手槍（含彈匣一個，│││││槍枝管制編號：000000000│││││三號）│││├──┼────────────────┼───┼────────────┤│㈡│口徑9mm（9x19mm）制式子彈│拾顆│認均具殺傷力。│├──┼────────────────┼───┼────────────┤│㈢│口徑7.62mm（7.62x39mm）制式子彈│壹顆│認具殺傷力。│├──┼────────────────┼───┼────────────┤│㈣│具直徑約9mm金屬彈頭之土造子彈│壹顆│，經試射認具殺傷力，惟試│││││射後業已失其違禁物之性質│││││，不予沒收。│└──┴────────────────┴───┴────────────┘