裁判字號：臺灣 桃園 地方法院100年訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第28號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許亞伯選任辯護人溫光雄律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16588號），本院判決如下：
主文許亞伯共同連續製造偽藥，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。民國94年7月21日扣案之塑膠瓶裝「 馬立強 」藥品貳拾瓶、鋁箔裝「馬立強」藥品肆拾包、鋁箔粉末包拾包、鋁箔空包裝袋貳個、「無敵咖啡」拾參包均沒收。
事實
一、許亞伯址設臺北市○○區○○街1段98號1樓「 仁濟堂 蔘藥行」負責人 劉世偉 （涉犯違反藥事法案件，經臺灣高等法院於99年5月27日以99年度重上更（一）字第96號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，經提起上訴後，現由最高法院審理中），均明知其以含有Tadalafil（西藥犀力士主要成分）、Caffeine成分之「無敵咖啡」與六味地黃丸一起調製而成之「馬立強」中藥藥品（下稱「馬立強」藥品），係足以影響人類生理機能之藥品，未經主管機關行政院衛生署核准，擅自製造，係屬偽藥。渠二人竟基於製造、販賣偽藥之概括犯意聯絡，劉世偉民國93年7月間，向許亞伯表示有意以「馬立強」之名稱製造關於男性之保健食品，遂經許亞伯之介紹，結識 許秩碩 ，向許秩碩（涉犯違反藥事法案件，業經臺灣高等法院高雄分院於97年2月12日以96年度上訴字第1983號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，緩刑2年確定）購買「無敵咖啡」3至5次為原料，連續在上址「仁濟堂蔘藥行」內，由劉世偉擅自調製「馬立強」藥品，許亞伯試飲、提供意見而製造偽藥多次，嗣於調製完成後，均以塑膠瓶或鋁箔包加以分裝，於該塑膠藥瓶或鋁箔藥包上復貼有「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」之貼紙，並在網路上刊登販賣「馬立強」之廣告（網址：www.zg.com.tw），以每瓶或每包新臺幣（下同）200至300元不等之價格，在上開蔘藥行內，連續售予不特定消費者多人。嗣於94年1月間臺北市衛生局因臺北市議員質詢稱：經民眾檢舉服用「馬立強」藥品後出現身體不適之現象，並將上開所購得印有「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣之硬紙盒裝藥品1盒（內含「馬立強」藥品鋁箔包3包）送交該局扣案檢驗，結果檢出Tadalafil、Caffeine成分。且因劉世偉仍繼續在網路上刊登販賣「馬立強」藥品之廣告，認該蔘藥行涉有販賣偽藥罪嫌，乃移請檢察官偵辦，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請得搜索票後，於同年7月21日由該署檢察事務官邱獻民率同臺北市政府警察局內湖分局員警及臺北市衛生局稽查人員 郭雨達 等人持士林地院法官核發之搜索票前往仁濟堂蔘藥行搜索，扣得塑膠瓶裝「馬立強」藥品20瓶、鋁箔裝「馬立強」藥品40包及預備供犯罪所用之鋁箔粉末包10包、鋁箔空包裝袋2個；又經劉世偉同意搜索，在其臺北市○○區○○街一段104號2樓住處扣得「無敵咖啡」13包，而悉上情。
二、案經臺灣高等法院檢察署函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告許亞伯雖供承曾介紹證人即共同被告劉世偉（下稱證人劉世偉）向許秩碩購買「無敵咖啡」，惟矢口否認有何製造、販賣偽藥犯行，辯稱：伊與證人劉世偉是在文官培訓所認識的，證人劉世偉說他去申請「馬立強」的名字，我對這三個字很感興趣，他說要做食品，我沒有問他要做何種食品，伊認識許秩碩，許秩碩有把「無敵咖啡」及檢驗報告拿給我看，說是他有一個朋友 趙伯祥 住在美國，說這個還不錯，就要泡一杯給我喝，說這個沒有威而剛的西藥成分，我有看過報告，證人劉世偉跟我提到他想要作「馬立強」，所以我再介紹證人劉世偉認識許秩碩，我知道證人劉世偉在研發「馬立強」，但不知道他調製的過程為何，他會問我醫學常識，比如六味地黃丸的功效，我就會告訴他效用，沒有問過我「馬立強」的事情；在臺灣的時候，證人劉世偉確實有打過「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」這些字讓我看要作政府機關審核，看這些東西可不可以用，我說不能用，食品不能用煽動的字眼，我有說要等政府核可是健康食品或是普通食品，我再幫他代言，並制止證人劉世偉說不可以貼等語。被告之選任辯護人亦為被告辯稱：依證人許秩碩及劉世偉所證，於證人許秩碩介紹「無敵咖啡」給被告時，附有昭信公司的檢驗報告，證明無敵咖啡並不含有威而鋼及其他西藥的成份，且證人許秩碩與劉世偉間是直接的交易，被告並未從中獲取利益，證人劉世偉購買無敵咖啡後，如何變成產品、調製送到衛生署核准，被告完全沒有參與，甚且一再向證人劉世偉強調需有文號下來，才會推薦；再者，依卷附電話記錄查詢表所示，昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）並無檢驗犀力士成份的項目，由此可知「無敵咖啡」送請昭信公司鑑定時，應未為該項目之鑑定。被告係因信賴昭信公司的檢驗，才放心介紹予證人劉世偉等語。
二、惟查：
（一）94年1月間臺北市衛生局因臺北市議員質詢稱：經民眾檢舉服用「馬立強」藥品後出現身體不適之現象，並將購得之「馬立強」藥品送檢驗，結果檢出Tadalafil、Caffeine成分等語，因而於同年1月31日下午派員至仁濟堂蔘藥行查察，惟因該蔘藥行抗拒，歷時約1、2個小時後始讓稽查人員入內，而於該店玻璃櫃內扣得玻璃瓶裝之「馬立強」藥品1瓶及印有「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣之硬紙盒1個（內含「馬立強」藥品鋁箔包3包）（見士林地檢署94年度保管字第1806號扣押物品清單編號1、2），扣案之該瓶藥品嗣經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局（簡稱藥檢局）檢驗結果，未檢出Tadalafil、Caffeine等西藥成分，然因仁濟堂蔘藥行仍在網路上繼續刊登販賣「馬立強」藥品之廣告，臺北市衛生局認證人劉世偉涉有販賣偽藥罪嫌移請臺灣臺北地方法院檢察署（簡稱臺北地檢署）檢察官偵辦，嗣經臺北地檢署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉士林地檢署偵辦，而由士林地檢署檢察官向士林地院聲請搜索票，於同年7月21日由該署檢察事務官邱獻民率同臺北市政府警察局內湖分局員警及臺北市衛生局稽查人員郭雨達等人，持搜索票前往仁濟蔘藥行搜索，當場在該店內第二房間內扣得塑膠瓶裝「馬立強」藥品20瓶、鋁箔裝「馬立強」藥品40包及預備供犯罪所用之鋁箔粉末包10包、鋁箔空包裝袋2個；又經證人劉世偉同意搜索，在其臺北市○○區○○街1段104號2樓住處扣得「無敵咖啡」13包之事實，迭據證人郭雨達、邱獻民於士林地院審理中結證明白（參士林地院96年4月10日審判筆錄第2頁至第13頁），並有塑膠瓶裝「馬立強」藥品20瓶、鋁箔裝「馬立強」藥品40包及預備供犯罪所用之鋁箔粉末包10包、鋁箔空包裝袋2個及「無敵咖啡」13包（見士林地檢署94年度偵字第8214號卷第34頁之94年度保管字第2390號扣押物品清單編號1、2、4、5、7）扣案可資佐證，復有臺北市衛生局藥物、化妝品、食品檢查現場記錄表、臺北市衛生局西區稽查站醫、藥、食品工作日記表、剪報新聞稿各1件在卷可查。且前述扣案之「馬立強」藥品20瓶、鋁箔裝「馬立強」藥品40包及「無敵咖啡」13包（參士林地檢署94年度保管字第2390號扣押物品清單編號1、2、4、7）經送鑑定結果，均檢出Tadalafil、Caffeine成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局94年8月26日藥檢參字第0949422793號函及檢驗成績書5份在卷可稽（見士林地檢署94年度偵字第8214號卷第47頁至第54頁）。是劉世偉所調製「馬立強」之原料「無敵咖啡」及「馬立強」藥品，確均含有Tadalafil、Caffeine等西藥成分，係屬未經核准，擅自製造之偽藥之事實，堪予認定。
（二）被告雖辯稱調製藥品為證人劉世偉個人行為等語，然經訊之證人劉世偉於偵查中初稱：扣案之中藥包為杏宗生化科技股份有限公司（下稱杏宗公司）提供的樣本，我試用後覺得效果不錯，所以再找了被告來為仁濟公司作此項產品的研究（見士林地檢署94年度偵字第5735號卷第13頁），嗣於審理中亦稱：我向許秩碩購買無敵咖啡的時候，許秩碩有把無敵咖啡檢驗報告給被告看，被告介紹我和許秩碩買來吃等語（見本院卷第27頁），再參以被告於為證人劉世偉於士林地院作證時具結證稱：許秩碩問我有沒有人有興趣發展這個咖啡，因為證人劉世偉說想開發一些男人、女人的保健食品，所以伊介紹證人劉世偉跟許秩碩買等語（見士林地院94年度訴字第740號卷第105頁背面），並有卷附昭信公司92年11月27日無敵咖啡之檢驗結果報告書可資佐證，被告於知悉證人劉世偉想要開發保健食品之目的，即介紹證人劉世偉購買無敵咖啡，且被告為美國育英大學中醫學博士，並提出其學歷證件在卷可參，證人劉世偉於亦自承因被告懂中藥，為醫學博士，所以曾向被告稱要將六味地黃丸加入無敵咖啡調製等語（見本院卷第28頁），證人劉世偉因信賴被告之醫學博士背景，仰賴其醫學專業，使用其介紹之「無敵咖啡」調製「馬立強」，並於調製之過程中，詢問被告意見、提供被告試飲，被告已難謂完全不知情。被告雖辯稱：證人劉世偉問過六味地黃丸之功效，但沒有提到「馬立強」，伊試飲過，只說味道滿有意思的云云，洵屬避重就輕之辯，顯難採信。
（三）再者，94年7月21日自仁濟堂蔘藥行扣案之塑膠瓶裝「馬立強」藥品20瓶、鋁箔紙空包裝袋2個，其上各貼有「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣之貼紙1個，已如前述。另參諸94年1月31日下午臺北市衛生局稽查人員至仁濟堂蔘藥行查察，除嗣後送驗的玻璃瓶裝之馬立強1瓶外，另扣得硬紙盒1個，其上印有「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣，其旁並貼有前述相同文字之貼紙，內裝貼有前述貼紙之鋁箔紙包裝之粉末3包，亦經士林地院於上開案件審理中勘驗無訛，則無論自印有「馬立強」等文字之硬紙盒，抑塑膠瓶或鋁箔紙上所貼之文字「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣觀之，均顯示該等物品係供對外招徠客戶之用。被告雖辯稱證人劉世偉未經其同意云云，惟被告曾自承證人劉世偉在貼上開文字之前曾向伊說過，伊認為該詞句不好，以後要用的時候要改好一點，只是說要伊當代言人等語（見士林地院94年度訴字第740號卷第109頁背面至第110頁），被告自始參與介紹「無敵咖啡」予證人劉世偉，並於調製「馬立強」之過程中，提供證人劉世偉意見、試飲，業如前述，復對於證人劉世偉研發「馬立強」後，對於罐裝及鋁箔包裝上所貼之文字提供意見，表示願推薦（見士林地院94年度訴字第740號卷第110頁），另參以證人劉世偉於本院審理中證稱：伊先聲請「馬立強」，剛好許秩碩有給被告試吃「無敵咖啡」，被告就跟我說可以參考看看，被告先說味道滿有意思的，才印盒子等語（見本院卷第28頁背面），足證證人劉世偉聲請「馬立強」欲製作健康食品之始，被告即已知悉，基此目的介紹證人劉世偉向許秩碩購買「無敵咖啡」，於證人劉世偉調製過程中，提供意見、試飲，於向證人劉世偉表示「味道滿有意思的」之後，證人劉世偉即製作上開印有「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣之紙盒及貼紙，堪認被告自始參與其中，自難諉為不知。證人劉世偉雖嗣後旋即證以：係自己誤以為已得到被告之認同，生意人講話難免誇大其詞云云，惟本件係因於94年1月間有民眾檢舉服用「馬立強」藥品後出現身體不適之現象，並將購得之「馬立強」藥品送檢驗，結果檢出Tadalafil、Caffeine成分，經臺北市衛生局派員至仁濟堂蔘藥行查察，嗣於同年7月21日仁濟堂蔘藥行及證人劉世偉之住處復經搜索、扣押，證人劉世偉至此應知其所調製之「馬立強」已因含有Tadalafil、Caffeine之西藥成分而涉訟，於偵查進行中，當對其所言更為謹慎，其嗣後以生意人說話誇大其詞等語，已難採信；且本件係因證人劉世偉於庭訊時供稱「馬立強」由被告審核等語，經士林地院、臺灣高等法院均認定被告為共犯，由臺灣高等法院檢察署函請桃園地檢署偵辦後起訴，衡情證人劉世偉對於被告因此涉訟應心存愧欠，故對被告自有維護之詞，亦屬事理之常，惟自難將證人劉世偉事後翻異之詞，引為有利於被告之證據。
（四）被告雖辯稱不知含有西藥成分，且「無敵咖啡」於昭信公司檢驗時，亦無Tadalafil、Caffeine之檢驗項目，無從得知「無敵咖啡」含有Tadalafil、Caffeine等西藥成分云云。惟查，被告上開所辯，固與證人許秩碩於本院及士林地院審理時所證：伊代美國友人趙伯祥兜售前述「無敵咖啡」，趙伯祥說沒有西藥成分，亦提供檢驗報告，成分是 葛根 等泰國的中藥成分， 伊有 給被告看過檢驗報告，被告試吃認不錯後，介紹證人劉世偉購買，伊自93年7月間起，轉寄3至5次給證人劉世偉，咖啡包每包售價80或10
0元，前後所購入共約10幾盒，金額合計4萬8,000元等語（見本院卷第29頁至第31頁、士林地院94年度訴字第74
0號卷第94頁至第96頁）相符，並提出昭信公司92年12月
2日、4日之檢驗結果報告書各1紙為佐證。惟查，昭信公司前述2件檢驗結果報告書之記載，檢體名稱固為「無敵咖啡WoodyCoffee」，然實際所送驗之檢體內容及其成分是否確為本件扣案之「無敵咖啡」，並非無疑。又該2次檢驗結果為：未檢出昭信公司所列之208種西藥成分及鉛、汞、砷、鎘、銅等成分，細譯檢驗結果報告書所附之
208種西藥成分種類中，並無Tadalafil、Caffeine之記載。另核諸證人即昭信公司實驗室主任 黃嘉聰 於本院審理時亦明確結證稱：伊公司所提供的208種西藥檢驗成分，不含Tadalafil之成分檢驗項目等語在卷（參本院100年
5月3日審理筆錄第4頁反面），並有本院100年5月2日辦理刑事案件電話記錄查詢表、昭信公司100年5月3日一００昭公字第000119號函可資佐證，堪認上開2件檢驗均未針對該咖啡包是否含有Tadalafil、Caffeine成分一節加以檢驗，該2件檢驗報告自不得作為有利被告認定之依據。復查，扣案之「無敵咖啡」2盒，其內共有咖啡包13包，紙盒及咖啡包上所註明之成分：精提咖啡、糖、低脂奶精；紙盒及咖啡包上均另貼有藍色紙貼紙，該貼紙係以英文標示製造商公司名稱、地址、電話及傳真機號碼，然所標示之地址「No.32.Lane427Pate1st.RdKaohsiangTaiwanR.O.C」，經查高雄並無該地址，經撕開該藍色紙貼紙，該紙盒該處印有完全相同文字，且無論紙盒抑咖啡包上均無衛生署或藥檢局之核准字號等情，亦經士林地方法院法官於上開案件中勘驗明確。是由「無敵咖啡」紙盒及咖啡包外觀觀之，其製造地究在國內或國外、製造商及製造地址為何，均有疑問。依其記載內容觀之，表示係在高雄製造，然高雄並無該地址，加以遍觀該咖啡包及包裝盒全體，均無衛生署或藥檢局核准字號之記載，顯然標示不清。而號稱有壯陽效果者，一般即無法排除內含西藥成分之藥效所致，Tadalafil為西藥犀力士主要成分，即為市售此類之西藥產品，被告身為美國育英大學（YuinUniversity）中醫學博士之學歷證件在卷可參（見士林地院94年度訴字第740號卷第135頁至第137頁），渠等對於食品、藥物之安全及衛生，自比一般人來得嚴謹及專業，斷無不重視相關標示、記載、及探究其內含成分之理。另訊之證人許秩碩亦證稱：趙伯祥拿「無敵咖啡」給伊時，有說過有壯陽成分，伊介紹給被告的時候，也會講到壯陽、利尿及對攝護腺有幫助的效用等語（見本院卷第29頁至第31頁、士林地院94年度訴字第740號卷第94頁至第96頁），被告於本院詢問時，雖辯稱該「無敵咖啡」具有提神效果，不強調壯陽效果云云，惟從「無敵咖啡」包裝上所載成分觀察，其僅為普通之咖啡，許秩碩卻以每包80或
100元遠超過一般咖啡包之高價向販售，且於介紹證人劉世偉購買之初，即提出昭信公司檢驗報告，欲求證明不含威而剛，在在均足證明證人劉世偉於購買無敵咖啡後，即欲藉由「無敵咖啡」壯陽之效用，而與被告達調製「馬立強」之目的，應認被告、證人劉世偉二人均明知「無敵咖啡」具有Tadalafil、Caffeine藥品成分，而由證人劉世偉購入調製成「馬立強」之強調壯陽之藥品，並在包裝上貼上「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」之貼紙後對外販賣，洵屬明確。況未經核准擅自製造藥品者，即為偽藥，不因其未經核准而擅自製造之藥物，內是否含有西藥而有差異，本件被告既知上開「馬立強」具有壯陽效用，即已知悉該物具有療效，並不因其是否知悉案發當時是否有Tadalafil之藥品而影響及罪責之成立。
（五）據上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年
7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院9595年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，其法定本刑均有罰金刑部分。而刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元1元折算新臺幣3元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元；惟該條款修正後則規定：「罰金：新台幣1,000以上，以百元計算之」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣1,000元，是以修正前之規定較有利於被告。
（二）修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪。修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，前揭實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告而言，並無有利或不利之區別。
（三）被告行為後，修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而有比較新、舊法適用之必要。被告先後與證人劉世偉調製造、販售偽藥之犯行，依修正後刑法刪除連續犯之規定，均應分別論以數罪而分論併罰之，惟依修正前連續犯之規定，則皆可分別論以一罪，經比較新、舊法之結果，自以舊法連續犯之規定對於被告較為有利。
（四）被告行為後，修正後刑法刪除刑法第55條牽連犯之規定，牽連犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯等裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依牽連犯之規定論處。
（五）綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法之相關規定。
三、論罪科刑：
（一）按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：
一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。又未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第6條、第20條第1款分別定有明文。查被告以含有Tadalafil、Caffeine藥品成分之無敵咖啡，加入六味地黃丸加工改良之方式，製造「馬立強」藥品，亦屬製造行為（最高法院99年度台上字第2000號判決可資參照），被告未經主管機關核准，擅自製造、販賣足以影響人類生理機能之「馬立強」藥品，核係違反藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之販賣偽藥罪。又前述「無敵咖啡」外觀標示不清，被告與證人劉世偉均比一般人更具專業判斷，被告先介紹證人劉世偉以遠超過一般咖啡包之價格購入作為原料研發新產品，復於劉世偉調製「馬立強」藥品之過程中，提供意見、審核，並同意以其具有美國醫學博士之身分背景推薦不特定之社會大眾購買服用，被告與證人劉世偉間就前揭製造、販賣「馬立強」藥品行為，顯具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次製造、販賣偽藥犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依修正刪除前刑法56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告所犯前揭2罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條前段牽連犯之規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日施行。本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯雖係藥事法第82條第1項之罪，惟其宣告刑未逾有期徒刑1年6月，合於減刑條件，應依上開條例予以減刑。爰審酌被告具有美國醫學博士之身分背景，學驗俱豐，碩望卓著，多次受邀講授課程，竟利用一般民眾對該學識之信賴，與證人劉世偉共同製造摻加Tadalafil、Caffeine之西藥成分之「馬立強」藥品，並打著「經美國醫學博士許亞伯醫師推薦」之名號對外販賣，上網刊登廣告，對於廣大一般消費民眾之健康造成莫大影響，惡性非輕，惟參酌其非主要調製之人，及其犯罪手段、次數、品行、智識程度，以及查無證據證明被告已獲得實際利益，且所扣得之「馬立強」偽藥數量非多等一切情狀，量處如主文所示之刑，又本件被告本件犯罪之時間，係於96年4月24日之前，且所犯之罪，非屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條之罪，無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一。
（二）按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。同一違禁物，於共犯罪刑內雖已諭知沒收，但於其他共犯仍不失為從刑，亦應諭知沒收，最高法院96年度台上字第3919號判決可資參照。本件94年7月21日搜索扣案之塑膠瓶裝「馬立強」藥品20瓶、鋁箔裝「馬立強」藥品40包、鋁箔空包裝袋2個、「無敵咖啡」13包、鋁箔粉末包10包（參士林地檢署94年度保管字第2390號扣押物品清單編號1、2、4、7、5），均屬證人劉世偉所有，係供被告及證人劉世偉製造、販賣偽藥所用之物，或供犯罪預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。至臺北市議員質詢，並將上開所購得印有「仁濟馬立強男人的自尊、驕傲，美國醫學博士許亞伯醫師推薦」字樣之硬紙盒裝藥品1盒（內含「馬立強」藥品鋁箔包3包）送交臺北市衛生局扣案檢驗，其結果檢出Tadalafil、Caffeine成分，此雖屬供被告犯罪所用之物，惟此既係議員或消費者所購得，非屬被告所有，自無庸諭知沒收。另94年1月31日扣案之玻璃瓶裝「馬立強」藥品1瓶，經送請藥檢局結果，未檢出Tadalafil、Caffeine等西藥成分（參臺北地檢署94年度偵字第6794號第16頁檢驗成績書），參酌94年7月21日所扣案之「馬立強藥品分屬塑膠瓶裝或鋁箔包裝，並無玻璃瓶裝，則94年1月31日扣案之玻璃瓶裝「馬立強」藥品1瓶，要係專供稽查人員查察之用，亦難認其為被告製造、販賣之偽藥，亦爰不為沒收之諭知，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第2條第1項前段，第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、第55條、刑法第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國100年5月17日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官李麗珍法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國100年5月17日附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第82條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。