裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴緝字第28號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭念衡指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
3年度少連偵字第115號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○與 張雅姿 （業經本院另以104年度訴字第9號判決判處有期徒刑3年8月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由 紀智堯 於民國103年1月8日下午5時27分前某時許，以不詳方式與乙○○聯繫購毒相關事宜後，乙○○將重量不詳甲基安非他命1包交予張雅姿，並指示張雅姿與紀智堯聯繫具體交易時、地，張雅姿再於同（8）日晚間6時至7時間某時許，前往屏東縣屏東市大同國中附近，以新臺幣（下同）1,000元為對價，交付前開甲基安非他命予紀智堯，紀智堯則迄未支付價金。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告乙○○及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷一第59頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院審理中
均坦白承認（見警卷一第20頁背面；偵卷一第160頁；院卷一第53、177頁；訴緝卷第86頁）並經證人紀智堯於偵查中、證人即同案被告張雅姿於警詢、偵查及本院審理中證述綦詳（見警卷一第73、74頁；偵卷一第104頁；偵卷二第18、19頁；院卷二第23頁），復有該次交易之相關通訊監察譯文在卷可稽（見警卷一第76頁），足認被告乙○○前開任意性自白確與事實相符，堪信為真實。
㈡再者，甲基安非他命本屬取得不易、量微價高之違禁物，而
販賣毒品更係查嚴罪重之違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人豈有甘冒被重罰之高度風險，與他人從事毒品交易之理。因此舉凡毒品之有償交易，除別有事證，足認被告確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉販賣賺取之實際差價，遽認其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告乙○○販賣甲基安非他命予證人紀智堯，主觀上確有營利意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參酌）。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。此外，其與同案被告張雅姿就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告乙○○於偵查及本院審理中自白本件販賣第二級毒品犯行，業如前述，經核符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應依法減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院100年度台上字第6331號判決意旨參看）。經查，被告乙○○固於警詢、偵查中，曾指證其毒品來源為綽號「眼鏡仔」之男子，並提供該人之影像及持用之行動電話門號。惟警方於此之前，即已知悉綽號「眼鏡仔」之男子販賣毒品予乙○○之情事，又因無法持續對綽號「眼鏡仔」之男子所持用門號執行通訊監察，未能釐清其身分查緝到案等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊104年7月19日高市警刑大偵7字第10471511500號函（見院卷一第143頁）附卷可考，依前說明，被告乙○○自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○為謀私利，販賣
甲基安非他命予他人，除戕害施用者身心健康，亦危害社會治安，所為固應非難；惟念其坦承犯行之犯後態度，兼衡被告乙○○就此次販賣犯行處於主導地位、販賣次數僅有1次、交付毒品數量非多；暨考量其犯罪之手段、情節、自述智識程度為高職畢業、經濟狀況小康（見警卷一第3頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年。
四、沒收部分：㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法
第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。
㈡被告乙○○雖販賣價值1,000元之甲基安非他命予證人紀智
堯，惟證人紀智堯迄未支付該次毒品價金，業經認定如前，應認被告乙○○尚無犯罪所得，自無從予以沒收。
㈢至扣案甲基安非他命6包、吸食器2個、磅秤2台、帳冊3
本及行動電話1具等物（見警卷一第28頁），均為被告乙○○所有，固據其於警詢時供陳明確（見警卷一第4頁背面），然無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，爰均不予諭知沒收，附此敘明。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨另以：被告乙○○與 邱雍哲 共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於102年12月間，由乙○○將第二級毒品甲基安非他命1包交由邱雍哲帶至高雄市○○區○○路與漢民路口之統一超商，並以1,000元之代價，販賣予 鄒正軒 。因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
又共同正犯除二人以上共同實行犯罪行為者外，尚須具有相互利用他方行為共同合力實行犯罪之意思聯絡，始能成立；若非以共同犯罪之意思，而係行為者各有其目的，各就其行為負責，即為對向犯，無共同正犯之適用。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有前開犯行，無非以證人即同案被告邱雍哲、證人即邱雍哲胞弟 邱士剛 、證人即購毒者鄒正軒等於偵查中證述、邱士剛之門號0000000000號行動電話與鄒正軒之門號0000000000號行動電話於102年12月23日通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告乙○○固坦認於102年12月間曾交付甲基安非他命1包予邱雍哲，惟堅詞否認有何與邱雍哲共同販賣第二級毒品予鄒正軒犯行，辯稱：邱士剛擔任我的保鑣，而邱雍哲係經邱士剛介紹來幫我催討債務，我與邱雍哲言明無法提供額外零用錢、煙錢、油錢及便當，這些需求其須自行解決，但我有毒品，如果其有辦法將毒品變成現金是其本事，也就是我在當時正修科大附近居處有毒品可無償提供吸食，其亦可將毒品拿出去，每包賣給別人要價1,000元的毒品，我只會向其收取500元，故我交付予邱雍哲之甲基安非他命實係委託追討債務之對價，至於邱雍哲拿到毒品後如何處置乃其自由，我未與邱雍哲共同販賣甲基安非他命等語。經查：
㈠邱雍哲於102年12月中旬某日，經鄒正軒以不詳方式表示欲
購買價值1,000元之甲基安非他命，遂於同日先向乙○○取得前開毒品，再於同日某時許，在高雄市○○區○○路與漢民路口之統一超商，將前開毒品販賣予鄒正軒，惟鄒正軒因當時資力不足故賒欠毒品價金；嗣經被告邱雍哲於同年月23日撥打電話向鄒正軒催討款項，雙方相約在高雄市○○區○○路與宏平路口附近麥當勞，被告邱雍哲始向鄒正軒收取前開交易價金等節，業據證人邱雍哲（見警卷一第88、89頁）、鄒正軒（見警卷一第177至179頁）於警詢證述綦詳，復有邱雍哲與鄒正軒之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷一第18
4頁背面、第185頁；其中102年12月23日凌晨1時17分35秒開始之通話，係 邱世剛 與鄒正軒之對話，詳如下述），並為被告乙○○於偵查及本院審理中所是認（見偵卷一第166頁背面；院卷一第189頁背面、第190頁背面），此部份事實固堪認定。惟衡以製造毒品需具有相當技術，且製造所需原料更係管制甚嚴，一般販毒者往往仰賴上游提供毒品，再於轉售時賺取毒品價差或量差以牟利，是販賣毒品者與提供毒品者是否即為販賣毒品者販毒之共同正犯，仍須視彼此間犯意聯絡及行為分擔關係而定，不可一概而論。故被告乙○○雖為邱雍哲販賣毒品之來源，惟與其是否與邱雍哲共同販賣毒品予其他人，仍屬二事，尚不得憑此逕為被告乙○○不利之論斷，合先敘明。
㈡稽以證人邱士剛於本院審理中具結證述：我與邱雍哲幫忙乙
○○討債，支領薪水之方式是看有無要到債，倘有要到債就能分到酬勞；有時候乙○○會無償請我與邱雍哲施用毒品，在乙○○那邊施用其會請客，但如果要帶回家施用，必須先付錢始能向其取得毒品等情（見院卷二第77、78頁），核與被告乙○○前揭所辯大致相符，是被告乙○○僱用邱雍哲等人追討債務，並未給付固定薪水，而係透過朋分催討所得債務、在住處無償提供毒品施用，或給予僅須支付500元即可自乙○○居處取走市價1,000元甲基安非他命之優惠抵償工資等節，應堪認定。又參諸證人邱雍哲於警詢證述：我於10
2年12月22日晚間撥打行動電話予鄒正軒，催討鄒正軒向我購買甲基安非他命所積欠1,000元；邱士剛於同年月23日凌晨撥打行動電話予鄒正軒催討向我購買甲基安非他命所積欠1,000元，鄒正軒告知要同年月26日始能償還，不然就只能向朋友借錢還；前述毒品價金係鄒正軒於102年12月間某日之深夜，在高雄市○○區○○路與漢民路口統一便利超商，向我購買甲基安非他命1包所積欠；鄒正軒自102年12月十幾日開始向我購買毒品等語（見警卷一第88頁正反面、第89頁正面），就其單獨販賣毒品予鄒正軒乙情證述明確，核與證人鄒正軒於警詢證述：我係向邱雍哲購買毒品，並未過問毒品來源等語（見警卷一第177至179頁）相符，均一致證稱本次毒品買賣關係乃存在邱雍哲與鄒正軒之間，而未提及被告乙○○就此次交易有何聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為分擔，或與邱雍哲間有何犯意聯絡，足徵邱雍哲應係基於自己販賣甲基安非他命意思，將自被告乙○○販入之毒品再行出賣。是被告乙○○辯稱提供甲基安非他命予邱雍哲，僅係單純用以抵償僱用邱雍哲討債之工資，兩人未共同販賣毒品等語，已屬有據。
㈢ 再佐 以證人鄒正軒於審理中證稱：我撥打電話向邱雍哲聯繫
取得毒品相關事宜時，有向其表明要賒欠毒品價金，始為本件交易等語屬實（見院卷一第196頁背面），可見邱雍哲於本次交易中擁有同意購毒者賒欠價金之決定權限，而與一般毒品提供者若與出售者為共犯結構時，提供毒品者對於出售價格、是否同意購毒者賒欠款項等節有所掌控，再為利益共享之犯罪模式不符。 益徵 被告乙○○辯稱僅係以優惠價格提供甲基安非他命予邱雍哲抵償工資，並不過問邱雍哲如何處置該等毒品等情，應非子虛。是被告乙○○對於邱雍哲販賣毒品予鄒正軒部分，是否有所參與而為共犯關係，實屬有疑。
㈣又證人邱雍哲雖於審理中證稱：我向乙○○取得毒品時有表
明係鄒正軒所欲購買，當時先向乙○○賒欠毒品價金，於交付毒品後，再受乙○○指示向鄒正軒催討該次毒品交易對價，所收取之價金1,000元已全數轉交乙○○等語（見院卷一第36頁）；證人邱士剛亦於審理中附和證稱：我有向乙○○表示係代他人購毒，邱雍哲亦向乙○○提到要拿毒品的是其朋友，當時向乙○○說收到錢隔天再行轉交，故未先付錢予乙○○云云（見院卷二第76頁反面、第77頁正面、第79頁背面）。然參以證人邱雍哲前於警詢及偵訊已證述：我取得毒品時，已先支付毒品價金予乙○○，所以撥打電話向鄒正軒催討毒品價金欠款等語（見警卷一第89頁背面；偵卷二第35頁），與證人鄒正軒於審理中證述：我係積欠邱雍哲毒品錢等語互核相符（見院卷一第196頁），已明確描繪出被告邱雍哲係為自己計算而向鄒正軒催討毒品價金之情無訛，則證人邱雍哲、邱士剛前揭於審理中證述是否屬實，已有疑問。 況衡 以被告邱雍哲與證人邱士剛倘欲自乙○○處取走毒品回家施用，必須先行支付現金一情，業經證人邱士剛證述如前；而鄒正軒與乙○○二人素不相識乙節，亦據證人乙○○、鄒正軒及邱士剛於本院審理中結證屬實（見院卷一第190頁背面；193頁背面；院卷二第78頁背面）。是證人邱雍哲雖受僱於被告乙○○而互相認識，尚須先支付價金始得自被告乙○○處取走甲基安非他命供己施用，而鄒正軒與被告乙○○素不相識，顯無特別情誼或其他信賴基礎存在，豈有可能反得以賒帳方式向被告乙○○購買毒品，故證人邱雍哲、邱士剛前揭於審理中所述實悖於常理，應以證人邱雍哲先前供述其先支付毒品款項始向被告乙○○取得毒品，嗣後為自己計算而向鄒正軒催討毒品價金之情節，較為可信。況倘若邱雍哲確有與被告乙○○共同販賣毒品之犯意聯絡，豈有於毒品尚未售出時即須支付款項予被告乙○○之理？更顯被告乙○○辯稱僅係以優惠價格提供甲基安非他命予邱雍哲抵償工資，未與邱雍哲共同販賣等情，應屬可採。
㈤另證人邱士剛於102年12月23日凌晨1時17分35秒許，撥打
行動電話向鄒正軒催討毒品價金，告以：你一開始就讓我難作了、我回去讓人家念很久等節，業據證人邱士剛、鄒正軒證述屬實（見警卷一第82頁、第183頁背面），並有該次通訊監察譯文在卷可稽（見警卷一第184頁背面）。惟觀諸該次通話內容，邱士剛非但隻字未提被告乙○○，於鄒正軒詢問「阿不然要怎樣你才交代的過去？」時，邱士剛更回應以「我哥（邱雍哲）不是跟你講今天就要拿到了嗎？」等語，顯見邱士剛此次通話目地應係為邱雍哲催討債務無訛，自難以此為被告乙○○不利之認定。
㈥至證人邱士剛雖於警詢及審理中另證稱：鄒正軒是打電話給
我，叫我幫忙拿甲基安非他命，我向乙○○表示係代他人購毒，所以必須打電話給鄒正軒催討毒品對價，經我催討後鄒正軒仍不還錢，因為被告與鄒正軒較熟，所以我就叫被告再打給鄒正軒催討云云（見警卷第82頁；院卷二第76頁正反面、第77頁正面、第78頁背面、第79頁背面），惟其於同次審理程序旋改稱：當天我與乙○○的對話我都不記得了云云（見院卷二第79頁背面），是其前揭證述是否屬實，已非無疑。又此等證述亦與邱雍哲前揭自承與鄒正軒接洽毒品交易事宜之情節顯有未合，足認係事後迴護其兄長邱雍哲之詞，無從採為被告乙○○不利之認定。
四、綜上所述，本件係由被告乙○○提供較市價便宜之甲基安非他命予邱雍哲，藉此抵償僱用邱雍哲討債之工資，而邱雍哲則係基於自己販賣甲基安非他命意思，將自被告乙○○販入之毒品再行出賣等節，業經認定如前，足認二人並無共同販賣毒品之意思；且被告乙○○亦未參與聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等構成要件行為，揆諸前開說明，自不能逕以邱雍哲係向被告乙○○買入毒品後再行賣出，率爾推認被告乙○○與邱雍哲成立販賣毒品罪之共同正犯。是依檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告有罪之確信，則檢察官認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，即屬不能證明，揆諸前揭說明，依法應為無罪之諭知。
五、末按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268條、第379條第12款分別定有明文。又提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，此觀同法第264條第2項第2款規定甚明。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備（最高法院101年度台上字第5263號判決意旨參照）。本件公訴意旨係以被告乙○○提供毒品交由邱雍哲販賣予鄒正軒，兩人係屬共同正犯，而起訴犯罪事實記載「由乙○○將第二級毒品甲基安非他命1包交由邱雍哲帶至高雄市○○區○○路與漢民路口之統一超商」等語，僅係描述被告乙○○與邱雍哲共同販賣毒品之行為態樣，並未具體敘明被告乙○○提供較市價便宜甲基安非他命予邱雍哲藉此抵償工資之事實，更未提及被告乙○○有何販賣毒品予邱雍哲以營利之意圖，是以前揭單純敘明共犯結構之用語，難認已針對被告乙○○提供甲基安非他命予邱雍哲以抵償工資之事實予以起訴，此部分應屬另一獨立於本件起訴範圍外之事實，本院自不得加以審理。惟倘若檢察官認此部分涉有犯罪，仍得針對此部分再行追訴偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第四庭審判長法官葉文博
法官楊書琴法官姚億燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月25日
書記官劉玟君所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。