裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1081號民事判決
裁判日期：民國94年07月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第1081號上訴人即附帶被上訴人甲○○被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人 賴淑玲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月12日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5704號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣肆拾貳萬參仟捌佰肆拾捌元，及自民國92年12月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔八分之一，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用及附帶上訴訴訟費用，均由附帶被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠乙○○並非甲○○所傷，係乙○○自己揮動狗鍊時回彈所致
。原審將事發前後時間錯置，誤認甲○○抵擋時手持掃帚不慎傷及乙○○右眼，令人不服。
㈡乙○○90年11月2日至萬芳醫院就診，診斷書上僅載右眼紅，可辨別為非棍棒戳傷。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分，其中新台幣肆拾貳萬參仟捌佰肆拾捌元部分應予廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣肆拾貳萬參仟捌佰肆拾捌元，及自民國92年12月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠由原審原證一之診斷書及原證二之傷勢照片可見被上訴人的
傷勢是整個右眼大範圍紅腫，顯係遭鈍器所傷，與掃帚柄戳傷相符，並非上訴人所稱眼睛「刮傷」而已；另被上訴人頭部傷勢是硬腦膜下出血，而所謂的硬腦膜是位於頭頂蓋下的部位，該處出血顯係遭人朝頭頂蓋以鈍器重擊所傷，而非跌倒所致。且據台北市立萬芳醫院函覆本院稱，被上訴人眼部症狀視神經病變、畏光模糊與外傷事件有時序之相關，臨床上無法排除其因果關係，而被上訴人之記憶力衰退及手部不自主顫抖情形，亦可能與90年11月2日之傷害有關。故被上訴人之神視經病變導致視力減退、畏光模糊、記憶力衰退及手部不自主顫抖等結果，均與上訴人於90年11月2日對被上訴人所實施之傷害行為之間有相當因果關係，上訴人對被上訴人因此所受之損害，自應負損害賠償責任。
㈡被上訴人就診時間為90年11月2日中午12時30分，與上訴人
自認發生衝突之時間十分相近，足證被上訴人是在衝突之後立即就醫，是被上訴人之傷勢確實是在衝突中遭上訴人毆打所致。且被上訴人之傷勢十分危急嚴重，在加護病房觀察數日之後始轉入普通病房（參見附件一），且人體的腦部有硬殼保護，倘非受到重力打擊，絕不可能造成硬腦膜出血的嚴重傷勢，因此，被上訴人如此嚴重的傷勢，絕非上訴人所辯「以掃帚抵擋」所能致之傷勢。
㈢證人 廖沼模 於偵查中及在原審審理中均到庭證稱渠是在聽到
被上訴人哀叫時才衝下樓梯，當時被上訴人已經受有重傷，而上訴人與訴外人 李秀珍 一人持掃帚柄、一人持棍子正在毆打被上訴人的頭部，渠上前喝斥阻止，並將已受重傷的被上訴人扶進電梯回到14樓之訴外人 廖智力 住處，叫救護車將被上訴人送醫急救。足證上訴人確實有毆打被上訴人之事實。㈣證人 趙素雯 證稱看到訴外人李秀珍與一名男子在拉扯掃帚，
而上訴人則在一旁，渠乃離開現場向他人求救，但當趙素雯再回現場時，沒有看到該名男子云云。準此，證人趙素雯之證詞足以證明上訴人與訴外人李秀珍當天確實有拿掃帚動手與被上訴人衝突拉扯，因此被上訴人在衝突當時所受之傷害即足以推論係上訴人所造成。
㈤原審判決以本件傷害之發生係由於被上訴人之挑釁所致，因
認被上訴人與有過失，惟上訴人對此並無任何立證以實其說，豈可單憑上訴人片面之詞即論定被上訴人有主動挑釁之行為。
㈥請求賠償之損害範圍：
⒈醫療費用：自90年11月2日起至92年10月28日止，被上訴人
總計支出醫療費用100,199元整（參見原審附表二），有醫療收據52紙附證（參見原審原證四）。原審判決認定被上訴人實際支出之醫療費用為30,703元，並因過失相抵而判令上訴人賠償15,352元，惟其認定之基礎是以被上訴人實際支出之費用為據，亦即將健保給付部分扣除；惟按保險制度，旨在保護被害人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，因與侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，二者不生損益相抵之問題。是被害人縱已自保險人處受領保險給付，亦不因而喪失對加害人之損害賠償請求權。茍損害確係因該侵權行為而生，無論由保險人或被保險人支出費用，皆屬侵權行為人應對被害人賠償之範圍。被上訴人對上述由健保局支付之醫療費用，仍得請求上訴人賠償，即上訴人應再給付被上訴人醫療費用84,847元。
⒉看護費用：被上訴人受傷住院期間，因傷勢嚴重，生活無法
自理，因此須由專人24小時看護，自屬必要性之支出，自90年11月4日起至同年月9日止，總計支出看護費用6,600元，亦有收據乙紙為證（參見原審原證五），此一部分業經原審判決上訴人給付3,300元，因此被上訴人應再給付被上訴人3,300元。
⒊不能工作之損害：被上訴人自90年11月2日受傷之日起迄今
均不能工作，其不能工作之損失約為84萬元整，原審判決以一個月之薪資計算，但因過失相抵之故而僅須賠償17,500元，被上訴人慮及裁判費用，僅對於其中17,500元提起附帶上訴。
⒋減少勞動能力之損害額：以被上訴人之視力減退程度及手部
後遺症，依「勞工保險殘廢給付標準表」障害項目十二所列，被上訴人的殘障程度列為第五級，喪失勞動能力約為百分之84.59（參見原審原證13），若以被上訴人前述受傷前之兩眼矯正視力均為0.6相比，被上訴人之勞動能力約減退百分之38.45。總計被上訴人所受勞動能力之損失約為0000000元整（計算式詳見原審附表四）。
⒌慰撫金：被上訴人如今視力不良，記憶力衰退，除工業美術
設計之外又沒有其他專長，以致迄今仍無法從事工作，對正值黃金年齡的被上訴人而言，其精神上所受到的打擊相當重大，為此，被上訴人於原審請求上訴人賠償50萬元整之慰撫金，以稍彌其精神上之痛苦。
⒍上訴人除原審判決命應給付之金額外，應再給付被上訴人
4,440,718元整。惟被上訴人目前因傷無法工作，資力困難，無力繳納裁判費，因此將全部損害金額減縮為50萬元，即除原審判決命應給付之金額外，僅針對其中423,848元及其遲延利息提起附帶上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據為證外，聲請向萬芳醫院函詢乙○○所受傷害是否與90年11月2日急診住院之傷害有關。
理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：被上訴人於90年11月2日在台北縣○○鄉○○路○段○巷○○號之該棟大樓樓梯間，遭上訴人以掃帚棒柄猛力戳向被上訴人的眼睛，戳傷被上訴人的右眼，在被上訴人眼睛受傷之後，上訴人仍不罷休，繼續以掃帚棒柄毆打被上訴人的頭部，被上訴人不支昏倒，上訴人仍不停手，直到被上訴人的父親廖沼模聞聲趕到予以喝止，並緊急將重傷的被上訴人送醫急救，經診斷被上訴人受有硬腦膜下出血、右眼部創傷、右臉頰挫傷、左前臂挫傷等傷勢，並因傷勢嚴重，一度性命垂危。被上訴人自遭上訴人傷害後，兩眼視力持續退化。經萬芳醫院於93年5月22日鑑定結果，兩眼矯正視力均已減退至0.05，達中度殘障之程度，與受傷前之0.6相比，被上訴人之勞動能力減退約百分之38.45，爰依民法第184條第1項規定，請求上訴人賠償被上訴人醫療費用100,199元、看護費用6,600元、不能工作之損害金84萬元、減少勞動能力之損害額4,335,025元、慰撫金100萬元，總計為7148,829元，經調整金額，僅請求400萬元等語（原判決就3,923,848元部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就其中423,848元部分提起附帶上訴，又原判決駁回被上訴人對李秀珍請求部分，未據被上訴人上訴）。
二、上訴人則以：事發當日起因於有一隻狗在頂樓水塔便溺，雙方發生口角爭執，嗣因被上訴人突以狗鍊甩打上訴人甲○○，上訴人以掃帚抵擋而正當防衛，且該掃帚為一般家用木製掃帚，無法抵檔而輕易被拍落在地上。上訴人不曾做出傷害被上訴人之舉動等語置辯。
三、被上訴人主張伊於前開時地與上訴人發生口角，並與上訴人在該棟大樓之樓梯間發生拉扯肢體衝突之事實，為兩造所不爭執，堪認為真正。被上訴人再主張上訴人以掃帚打傷其右眼，則為上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人於原審提出之診斷證明書（原審卷12頁），就診日
期為90年11月1日；台北市立萬芳醫院病歷記載被上訴人到院之詳細時間為90年11月2日12時30分許，顯係發生在兩造發生肢體衝突時間後立即就醫，被上訴人並於醫院急診時即向醫師主訴：「有被人用掃把打到右眼」等語，並由醫治之醫師檢查後在急診病歷上記載「右眼紅」字樣（原審卷188頁）。又核上訴人所提診斷證明書上，記載「傷病名稱」為「硬腦膜下出血、右眼部創傷、右臉頰挫傷、左前臂挫傷」，以及上訴人亦於原審自承於拉扯衝突中，曾手持掃帚加以抵擋，當時原告大叫一聲說「眼睛看不見了，都是妳害的」等語（原審卷109頁），足認被上訴人所受眼部傷害與當日兩造之肢體衝突有關。
㈡上訴人雖再辯稱，被上訴人右眼並非上訴人以掃把打到所致
，係因被上訴人自己揮動狗鍊時回彈所致，此觀診斷書上僅記載「右眼紅」，可證並非以掃把打到等語。但查由被上訴人於原審提出之診斷證明書（原審卷12頁），及傷勢照片（原審卷13頁）顯示，被上訴人所受傷害，包括硬腦膜下出血、右眼部創傷、右臉頰挫傷，左前臂挫傷，共有四處受傷，如係因自己揮動狗鍊時回彈所致，所受傷害應僅一處而已，當不致造成四處傷害，且查診斷證明書係記載右眼部創傷，非僅「右眼紅」記載而已，被上訴人並因此而住進加護病房，如係被上訴人自行揮動狗鍊傷到自已，當不致造成多處傷害及住進加護病房之理。上訴人所辯，顯不足採。應認被上訴人主張之事實可信。
四、被上訴人主張其因上訴人傷害，兩眼視力持續退化，經萬芳醫院於93年5月22日鑑定結果，兩眼矯正視力均已減退至0.05達中度殘障之程度，與受傷前之0.6相比，因而減少勞動能力百分之38.45等語，並提出身心障礙者鑑定表影本1份、殘障手冊影本1份為證。但為上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人稱其眼睛視力，「受傷前之0.6」，並經原法院向
台北市政府兵役處函轉台北市後備司令部調取其體位分類體格檢查表記載「0.6」，有上開檢查表1紙在卷可稽（原審卷207頁），雖該體檢日期為81年6月1日，距本件拉扯衝突之日期，已達10年半之久，此間被上訴人固不無變化可能，但查被上訴人既於事發當日仍能單獨一人上頂樓並與上訴人發生衝突，足證當時之視力，應尚處於可正常使用之情況，參以其所提受傷後近二年即92年10月28日診斷證明書上記載「右眼0.2、左眼0.4」（原審卷14頁），以及其後因惡化，而每況愈下之常理以觀，堪認被上訴人主張其視力於受傷前尚有原有0.6之視力等語，並非無據。
㈡又，被上訴人依其所提身心障礙者鑑定表所示，鑑定日期93
年5月22日當時，其二眼均僅餘「0.05」，與前開92年10月28日之診斷證明書相距5個月，足見其視力在持續惡化中。
其視力惡化原因上訴人固爭執與系爭傷害事件無關，但查依萬芳醫院急診入院治療當時即90年11月2日，護理評估記：
「生命徵象：BP:148/87mmHg;TPR:37.139.21」、「活動力：軟弱、須扶持」、「意識：嗜睡」、「呼吸型態：正常」、「脈博：正常」、「皮膚：潮濕」（原審卷188頁）以觀，被上訴人當時之活動力軟弱，須扶持，意識嗜睡，參以其硬腦膜下出血，並因而住加護病房治療（原審卷12頁診斷證明），以及被上訴人入院時之昏迷指數為8（一般為為15），有急診護理記錄一紙在卷可稽（原審卷188頁反面)；其護理評估紀錄表意識欄為嗜睡，依此判斷，被上訴人之頭部顯然有遭重擊。此後，被上訴人仍持續於同年11月23日、12月14日、28日、92年1月10日、25日、2月22日、3月22日、7月4日、11日及其後，持續至萬芳醫院神經外科就診，已可認被上訴人自事發日後，因腦膜下出血病症、右眼等問題，未獲得治妥，須持續就診情況。而本院再函請萬芳醫院再委託財團法人私立臺北醫學大學辦理，經以94年4月28日萬院醫病字第0940000900號函覆：「二、病患眼部症狀視神經病變畏光模糊與外傷事件有時序之相關，臨床上無法排除其因果關係。三、病患於90年11月2日因腦膜下出血，至本院急診求診。病患最後一次於本院神經外科門診追蹤為92年8月28日，該病患之記憶力衰退及手部不自主顫抖情形，可能與90年11月2日之傷害有關」（本院卷73頁）等語。依此推斷，被上訴人主張其視神經病變畏光模糊，及其記憶力衰退及手部不自主顫抖情形，與該次傷害事件，有因果關聯存在之主張，應屬可信。上訴人空言否認，尚不足採。
五、按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」民法第184條第1項前段定有明文。本件被上訴人因與上訴人互相拉扯及肢體衝突，遭上訴人以掃把攻擊而受傷，核其受傷係在頭部、眼部、臉部及手部，造成硬腦膜下出血、右眼部創傷、右臉頰挫傷、左前臂挫傷，依其情節，上訴人並非僅因阻擋被上訴人之攻擊所做之正當防禦情況下所為，而係積極主動故意攻擊所致，不能以正當防禦卸責。應認上訴人係故意不法侵害被上訴人之身體健康。次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復有重大困難者，應以金錢賠償其損害。另不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額，民法第193條第1項、第213條第1項及第215條、第195條第1項分別定有明文。被上訴人因依侵權行為以為請求，核無不合，爰就其主張之各項賠償，分述如下：
㈠醫療費用部分：
⒈按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人
之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題，最高法院68年度台上字第42號判例可資參照。依全民健康保險法第82條規定：「保險對象因汽車交通事故，經本保險提供醫療給付者，本保險之保險人，得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付」等語，故僅於汽車交通事故之情形，在中央健康保險局提供被保險人醫療給付後，始得代位向加害人之強制汽車責任保險之保險人請求該項給付。參照最高法院89年度台上字第805號判決：「全民健康保險法第1條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失。」亦為同一意旨。
⒉查被上訴人因本件事故而享受全民健康保險之給付，係因其
與中央全民健康保險局定有支出全民健康保險費之保險契約為基礎，本件並非交通事故，而係遭上訴人傷害，並無全民健康保險法第82條之適用，故被上訴人主張自90年11月2日起至92年10月28日止，總計支出醫療費用包含健保給付部分共100,199元整，有醫療收據52紙附卷（原審卷15至40頁），堪認係必要之醫療費用，被上訴人此部份請求，為有理由，應予准許。
㈡看護費用部分：被上訴人受傷住院期間，因眼傷致生活上無
法自理，須僱請他人看護，自屬必要性之支出，自90年11月4日起至同年月9日止，總計支出看護費用6,600元，此有陪病工支領服務費付款單影本1份為證（原審卷41頁），核屬必要性之支出，被上訴人請求上訴人賠償此部分之看護費，應予准許。
㈢不能工作之損害部分：被上訴人就因此傷害須休養而無法工
作，受有薪資損害1個月部分提起附帶上訴，查被上訴人原任職鑫曜家具有限公司工業美術設計，薪資為每月35,000元，有被上訴人提出之鑫曜家具有限公司出具之薪資證明在卷可證（原審卷167頁），是被上訴人請求之薪資損失部分，在35,000元之範圍內，為有理由，應予准許。
㈣減少勞動能力部分：
⒈被上訴人主張以被上訴人之視力減退程度及手部後遺症，依
「勞工保險殘廢給付標準表」障害項目12所列，被上訴人的殘障程度列為第五級，喪失勞動能力約為百分之84.59（原審卷231至233頁），若以被上訴人前述受傷前之兩眼矯正視力均為0.6相比，被上訴人之勞動能力約減退百分之38.45。
總計被上訴人所受勞動能力之損失約為0000000元整（計算式詳見原審卷226頁附表四）。
⒉查被上訴受傷前原有視力為0.6，依「勞工保險殘廢給付標
準表」障害項目18所列殘廢等級為十（原審卷43頁），較正常視力減少之勞動能力比率為46.14%，被上訴人因本件傷害後視力逐漸惡化，至93年5月22日作身心障礙鑑定時視力為
0.05，已如上述，依「勞工保險殘廢給付標準表」障害項目12所列殘廢等級為五（原審卷232頁），減少勞動能力應為
84.59%，故被上訴人因此傷害減少之勞動能力應為38.45%（
84.59-46.14=38.45）。被上訴人係00年0月00日出生，算至60歲即121年6月21日退休，尚有337個月之工作月數，原任職鑫曜家具有限公司薪資每月35,000元，依此計算被上訴人所可請求之減少勞動能力損失部分應為2,837,125元。
（計算式：35000*210.00000000*38.45%=0000000）㈤慰撫金部分：按民法第195條第1項所賠償之金額是否相當，
應斟酌雙方身分、地位、經濟能力與加害程度，及其他各種情形核定相當數額，不宜單以被害人與侵權行為人之資力為衡量標準，爰審酌被上訴人於受傷後以擺設攤位賣小物品維生，上訴人現無職業，賴其配偶在市場賣衣服維生，業據兩造陳明在卷，且均無爭執，再審酌系爭肢體衝突發生之情形、發生原因，並審酌被上訴人所受之傷害等各項因素，本院認被上訴人請求上訴人賠償精神上損害慰撫金50萬元尚嫌過高，應予核減為30萬元，方屬允當。
㈥綜上，被上訴人所得請求之賠償有醫療費用100,199元、看
護費用6,600元、不能工作之損害35,000元、減少勞動能力之損害2,837,125元、慰撫金30萬元，共計3,278,924元，被上訴人除原判決所命給付76,152元部分外，僅就423,848元提起附帶上訴，即總共請求50萬元，是被上訴人於本件侵權行為損害請求50萬元，為有理由。
六、與有過失請求酌減賠償金額部分㈠按雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同
原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用（最高法院68年台上字第967號判例參照）。
㈡經查本件係因雙方爭執互有傷害行為，依上開判例意旨，並
無民法第217條過失相抵原則之適用，故上訴人自不得以被上訴人與有過失而請求減免賠償金額。
七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人給付50萬元（原判決76,152元及附帶上訴423,848元），及自民國92年12月2日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判命上訴人給付76,152元，而駁回被上訴人即附帶上訴人之請求，自有未洽，附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，即應由本院再命附帶被上訴人即上訴人給付423,848元。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國94年7月6日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年7月7日
書記官李華安