裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第589號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第589號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1558號中華民國99年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第1371號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於第一罪（即九十八年五月十八日施用第一級毒品）部分暨定執行刑均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○前於民國（下同）90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第368號裁定送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，又經該院以90年度毒聲字第579號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以90年度毒聲字第1429號裁定停止戒治並付保護管束，復經該院以90年度毒聲字第1881號裁定撤銷停止戒治再執行強制戒治，而於91年7月6日戒治期滿執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年7月11日以91年度戒毒偵字第167號為不起訴處分確定；另因施用毒品案件，亦經該院以92年度毒聲字第1010號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正停止戒治釋放出所（非屬強制戒治執行完畢），本次犯行並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，經該院以92年度訴字第498號判處應執行刑為有期徒刑
1年6月確定；再因竊盜案件，分別經該院以92年度易字第
318號判處有期徒刑6月及以92年度易字第732號判處有期徒刑8月確定，此二部分並與前開施用毒品案件接續執行，至94年7月25日縮短刑期假釋出監付保護管束；其於假釋期間內，又犯詐欺案件，經該院以95年度簡字第1077號判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經該院以95年度訴字第782號判處有期徒刑1年2月確定，此二部分經該院以96年度聲減字第770號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑8月，與上開假釋經撤銷後之殘刑11月又25日接續執行，至97年
2月15日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月18日晚上8時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路所前二巷14號之住處內，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內摻水稀釋後，注射血管之方式，施用海洛因1次，嗣於98年5月20日下午1時5分許，在屏東縣九如鄉耆老村「後庄國小」旁檸檬園內，因另涉竊盜案件為警查獲（原審法院另案審理），於警方尚不知其有施用第一級毒品犯行之前，即向警員甲○○自首犯罪，警方且徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，且被告為警查獲後，經警方採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該公司98年6月6日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液採證編號姓名對照表各一份在卷足憑，堪認被告自白與事實相符，應可採信。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照。查本件被告前於90年間，經原審法院以90年度毒聲字第368號裁定送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，又經該院以90年度毒聲字第579號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以90年度毒聲字第1429號裁定停止戒治並付保護管束，復經該院以90年度毒聲字第1881號裁定撤銷停止戒治再執行強制戒治，而於91年7月6日戒治期滿執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年
7月11日以91年度戒毒偵字第167號為不起訴處分確定；另因施用毒品案件，經該院以92年度毒聲字第1010號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正停止戒治釋放出所（非屬強制戒治執行完畢），本次犯行並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，經該院以92年度訴字第498號判處應執行刑為有期徒刑1年6月確定；再因竊盜案件，分別經該院以92年度易字第318號判處有期徒刑6月及以92年度易字第732號判處有期徒刑8月確定，此二部分並與前開施用毒品案件接續執行，至94年7月25日縮短刑期假釋出監付保護管束；詎其於假釋期間內，又犯詐欺案件，經該院以95年度簡字第1077號判處有期徒刑3月確定，因施用毒品案件，經該院以95年度訴字第782號判處有期徒刑1年2月確定，此二部分經該院以96年度聲減字第770號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑8月，與上開假釋經撤銷後之殘刑11月又25日接續執行，至97年2月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則被告本件施用第一級毒品犯行，雖係在上開強制戒治執行完畢釋放後5年後所為，然被告在強制戒治執行完畢釋放後5年內曾有施用毒品犯罪之前科紀錄，縱被告本件施用毒品犯行之犯罪時間係在強制戒治執行完畢釋放後5年後，揆諸上開決議意旨，仍得依法追訴、處罰。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告曾有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有上開前案紀錄表1份存卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又查被告係於98年5月20日因竊盜案為警查獲後，於警方尚不知其有前揭施用毒品之犯行前，即主動向警方表明其有於同年月18日晚上8時許，在其住處內施打海洛因，此經證人即警員 林宗明 於本院審理時證述屬實，被告且接受審判，自屬合乎自首要件，爰依刑法第62條規定減輕其刑，且先加而後減之。
三、原審就被告此部分予以論罪科刑，固非無見；然查被告係自首，業如前述，原判決竟未依自首論處，自有未洽，被告執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑均撤銷，審酌被告正值年壯，竟不知潔身自愛，而多次施用毒品，且前經觀察勒戒、強制戒治及多次刑之執行後，仍再犯本件之罪，足見其毫無悔意，戒癮之意志力甚為薄弱，惟念其施用毒品之犯行，乃屬戕害自身身心健康之行為，且犯後坦承犯行，犯罪後之態度尚稱良好，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、原判決其餘部分，業經判決確定，故不再論列，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月3日
書記官郭蘭蕙附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。