裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3662號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3662號上訴人即被告 王壽昌 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第210號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第6385號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王壽昌販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年拾月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣 蔡邵傑 因有販賣第二級毒品搖頭丸（即MDMA，下稱搖頭丸）以營利之需求，於民國（下同）97年6月18日某時，向綽號「 婷婷 」之 林寶惠 詢問可否代為介紹購買搖頭丸1000顆，林寶惠旋基於幫助蔡邵傑販賣毒品搖頭丸之犯意，向綽號「 林大全 」之 林殷全 詢問上情（林寶惠、林殷全有關本件販賣毒品犯行均經另案判決確定），林殷全乃再於同日以其所持用之門號0000000000號行動電話與綽號「 小剛 」之王壽昌所持用之門號0000000000號行動電話聯絡上開事宜。詎王壽昌明知搖頭丸係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品搖頭丸之犯意，於同日晚間與林殷全談妥以每顆新臺幣（下同）150元之價格販賣1000顆搖頭丸予林殷全，林殷全復向林寶惠回覆將以每顆180元之價格售予林寶惠，三方約定於當日晚間交易。惟王壽昌於當晚因未取得足夠數量之搖頭丸，乃通知林殷全須待同年月20日（星期五）始得交貨，林殷全遂再輾轉告知林寶惠， 惟渠 等於未及交貨之際，因蔡邵傑等人前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官實施監聽結果得知渠等涉嫌販賣毒品，遂指揮南投縣政府警察局警員於97年6月19日凌晨4時20分許，先行至新北市（改制前為臺北縣）五股區（起訴書誤載○○○區○○○路○○巷○○號2樓查獲蔡邵傑、林寶惠，經林寶惠向警員供述其幫助蔡邵傑販入搖頭丸之來源係向林殷全所購得，經承辦之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於97年8月31日簽發拘票拘提林殷全，復經林殷全供述本次為林寶惠向王壽昌購毒之過程，始查知上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，再經臺灣臺北地方法院以管轄錯誤移送臺灣板橋地方法院審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人蔡邵傑於警詢時之供述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人蔡邵傑於警詢時所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告之辯護人提出爭執，自應認無證據能力。
二、證人林寶惠、林殷全於警詢中之證述，有證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人林寶惠於97年7月1日、證人林殷全於97年9月1日、10月14日之警訊筆錄記載（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第3499號偵查卷第29頁至第30頁、第62頁至第63頁、97年度警聲搜字第4771號偵查卷第78頁），形式上觀之其等警詢筆錄製作之過程，並無顯然不可信之瑕疵。又證人林寶惠亦於偵查中之98年5月20日（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6385號偵查卷第99頁至第101頁）、證人林殷全於偵查中之98年6月24日（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6385號偵查卷第121頁至第123頁）及原審99年8月17日審理中，就與被告聯絡購毒事宜之過程均仍為相同之陳述，足見證人林寶惠、林殷全 前開 於警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。況於偵查中復經檢察官向證人林寶惠、林殷全就其等於警訊中所為之證述內容確認其真實性， 業據渠 等供承在卷，則渠等於警訊中之供述應認有證據能力，縱證人林殷全嗣於偵查中改稱：當初在南投說對被告不利的證詞，是因為南投縣警察局人員告訴伊說供出上手，可以減刑，伊才這麼說云云，惟本件確係因林寶惠向林殷全詢問購買搖頭丸事宜，再由林殷全去電向被告詢問上情，核與實施通訊監察所查悉之客觀事實相符，堪認其證述應非誣陷之詞，足證證人林寶惠、林殷全於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，參以其所證涉及被告販賣毒品之事實，乃用以證明被告犯罪與否，對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人林寶惠、林殷全之警詢陳述，已具有可信性之保證，因認證人林寶惠、林殷全於警詢筆錄有證據能力。是被告辯護人爭執證人林寶惠、林殷全於警詢時之證述，無證據能力云云，尚難憑採。
三、證人林寶惠、林殷全於偵查中之證述，有證據能力：又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人林寶惠、林殷全於偵查中檢察事務官前之證述，係就自己親身經歷為陳述，並查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，雖前開證人林寶惠、林殷全於偵查中之證述，未經被告詰問，然證人林殷全嗣於原審審理中已經原審以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，另證人林寶惠因本件之幫助販賣毒品犯行、證人林殷全因本件之販賣毒品犯行，均經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4172號案件審理在案，而證人林寶惠、林殷全於該案審理中，就渠等聯繫有關本案毒品搖頭丸之詢價交涉過程，均經以證人身分到庭作證陳述，亦據本院調閱上開案卷查明屬實，復經提示予被告及其選任辯護人表示意見，則證人林寶惠、林殷全前開於偵查中所為之證述，自有證據能力。是被告之辯護人僅空言指稱係審判外之陳述云云，而爭執其證據能力，委無足採。
四、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參照最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨）。本件南投縣政府警察局關於本案之相關行動電話施以通訊監察，事前均經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參，其監察程序洵屬合法，所得內容自有證據能力。又刑事警察局依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及其辯護人辨認、表示意見並為辯論，依上開說明，本案卷內有關違反毒品危害防制條例案件之通訊監察譯文，應有證據能力。
五、至本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告王壽昌固供承門號0000000000號行動電話為其所有，且其於97年6月18日曾以該電話與林殷全所持用之0000000000號行動電話聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品搖頭丸未遂之犯行，辯稱：伊沒有販賣搖頭丸，當時係林殷全打電話來要伊幫他找找，伊口頭上答應，但並沒有真的幫他找，後來他跟伊說要找多少數量、金額，伊有回覆他，伊在電話裡說的「 花花 公子」、「 皇冠 」都是亂掰的，這是伊朋友跟伊說的，後來伊雖有跟他約定交貨時間，是因為他一直打電話給伊，實際上伊並不想幫他找這些東西，最後伊也回絕他了，伊並沒有販賣搖頭丸予林殷全云云。被告之選任辯護人則為其辯護稱：按刑事訴訟法第379條第12款規定：對於未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，本件公訴人提起公訴係主張「蔡邵傑向林寶惠詢問可否代為介紹購買搖頭丸IOO0顆，林寶惠基於幫助蔡邵傑販賣搖頭丸之犯意，與林殷全聯絡購買搖頭丸事宜，經林殷全與其有共同販賣第二級毒品搖頭九犯意聯絡之王壽昌聯繫後，約定搖頭丸1顆150元，數量1000顆，嗣因王壽昌當時未有足夠數量之搖頭丸，始未得逞」云云，故原起訴之犯罪事實係被告販賣搖頭丸予「蔡邵傑」，彰彰至明，惟原判決竟認定被告販賣500顆或1000顆搖頭丸予「林殷全」，販賣之對象核與原提起公訴之對象不同，顯然原判決係就未受請求之事項加以判決，乃屬訴外裁判；又查本案中被告並未持有任何搖頭丸，且依通聯紀錄內容亦足以證明被告手中並無任何搖頭丸，被告僅係受林殷全之託去朋友處看貨，原判決認定被告涉犯販賣毒品未遂犯行實有誤會；又買賣須雙方就毒品交易之數量、價格已達契約合致並約定交易地點方得認為著手於毒品之販賣行為，本件被告於受林殷全之託去看貨後曾告知該貨「伊覺得不好」，林殷全亦答以「那就算了」，則渠等顯然對於本件毒品交易之事尚未達成合意，則被告自無從成立販賣毒品搖頭丸之情事云云。經查：
㈠、本件查獲之原由為蔡邵傑、林寶惠、林殷全等人因涉犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局對於相關人士所持有之電話實施監聽，嗣蔡邵傑於97年6月18日某時，向綽號「婷婷」之林寶惠詢問可否代為介紹購買搖頭丸，林寶惠旋以其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話向綽號「林大全」之林殷全詢問上情，林殷全乃再於同日以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告王壽昌所持用之門號0000000000號行動電話聯絡上開事宜等情，此有臺灣臺中地方法院97年聲監字第000536號通訊監察書、通訊監聽譯文及電話簡訊附卷可資佐證（見97年度警聲搜字第4771號偵查卷第68頁至第70頁、第106頁至第110頁），而就上開林寶惠、林殷全及被告詢價及購毒之過程，渠等通話之內容如下：
①時間：97年6月18日6時46分許
發訊人：王壽昌、0000000000號收訊人：林殷全、0000000000號內容：「 全哥 ！ 香奈兒 包包沒有了，最近花花公子那本不錯看，皇冠好像也有：：價錢不錯」②時間：97年6月18日14時37分許
發訊人：林殷全、0000000000號收訊人：王壽昌、0000000000號內容：「報價給我睌上送交客戶」③時間：97年6月18日14時40分許
發訊人：林殷全、0000000000號收訊人：林寶惠、0000000000號內容：「花花公子跟皇冠都到了，都正點」④時間：97年6月18日18時17分許
發訊人：王壽昌、0000000000號收訊人：林殷全、0000000000號內容：「一百五」⑤時間：97年6月18日19時4分許
（林寶惠以門號0000000000號行動電話撥打林殷全持用之門號0000000000號行動電話）林寶惠：你說給我多少？林殷全：一樣！沒算你賺的，你要報190。
林寶惠：恩！什麼時候拿錢？林殷全：看你。
林寶惠：好！等等打給你。
林殷全：恩！⑥時間：97年6月18日19時7分許
（林殷全以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話）林殷全：你那個都是整本的？被告：恩！半本也有，我們家出的。
林殷全：好！雜誌隨拿隨有嗎？被告：我晚上進公司一有打給你。
林殷全：好。
⑦時間：97年6月19日0時6分許
（林殷全以門號0000000000號行動電話撥打林寶惠持用之門號0000000000號行動電話）林殷全：等等過去拿書給你們看。
林寶惠：好！⑧時間：97年6月19日2時22分許
發訊人：林殷全、0000000000號收訊人：王壽昌、0000000000號內容：「我先拿樣式給人看」⑨時間：97年6月19日2時26分許
發訊人：王壽昌、0000000000號收訊人：林殷全、0000000000號內容：「抱歉要等到星期五」⑩時間：97年6月19日2時36分許
（林殷全以門號0000000000號行動電話撥打林寶惠持用之門號0000000000號行動電話）林殷全：要等到星期五。
林寶惠：是喔！林殷全：他們那個還沒營業。
林寶惠：確定。
林殷全：我知道他們在幹嘛。
林寶惠：星期五確定喔！林殷全：恩！（以上通訊監察譯文見臺灣臺中地方法院檢察署97年度警聲搜字第4771號偵查卷第106頁至第110頁）。
有關上開通訊監聽譯文，訊據被告王壽昌、證人林寶惠、林殷全均一致供承為渠等彼此間之通訊內容無誤，再就其等交談之內容細節，證人林寶惠於97年7月1日於警訊時供稱：97年6月18日晚上與蔡邵傑一起○○○鄉○○路 鄭嘉鑫 住所，到那邊去本來跟林大全約定要幫蔡邵傑買搖頭丸，後來林大全說要改時間，原定交易時間林大全說要晚上12點（20日），後來他就來電說要改交易日期，當天蔡邵傑要求要先看樣本再決定，當天洽談是預定要買1000件（1000顆搖頭丸），當時談論是1顆170─180元，伊手機裡面有紀錄簡訊，如果搖頭丸樣本蔡邵傑可以接受，當天蔡邵傑就要直接交易，蔡邵傑隨時有備妥購買的金額，因為當晚伊都在場，所以知道蔡邵傑已備妥購毒金錢，該筆款項原由蔡邵傑攜帶，後來他再交給 吳佳娜 保管，當晚警方在吳佳娜房間所查扣16萬4千元就是購毒之款項等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第3499號偵查卷第30頁），於98年5月20日偵查中供稱：蔡邵傑曾經透過伊和林殷全向上手購買搖頭丸二次，一次成功、一次沒有成功，二次都在去年6月間，其中有一次是於97年6月18日因蔡邵傑要搖頭丸，就問林殷全有沒有貨，林殷全說他也在等，要先確定，後來林殷全在隔天的凌晨2點多，打電話告訴伊要等到星期五，即6月20日，本來是打電話的那一天，後來說他也在等，所以改在那星期五，伊並不知道他在等誰；未遂那一次和林殷全有說單價一顆180元、數量是1000顆，本來說好當天交貨，後來說沒有貨就改到星期五；蔡邵傑有錢買搖頭丸，他當天晚上說時間還不確定所以他還沒有去領，伊在警察局說他當天有帶16萬多元，後來交給吳佳娜保管，警察有在吳佳娜房間查到那筆錢是伊說錯了，因為伊交保後，吳佳娜才告訴伊在她包包內的16萬餘元是她自己的，不是蔡邵傑的；97年7月1日在南投警局詢問筆錄是實在的，有經過伊確認才簽名；對於南投縣警局所製作的通訊監察譯文中的「大全」就是林殷全，「小剛」就是被告，對譯文沒有意見等語（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6385號卷第99頁、第100頁），另證人林殷全於97年9月1日警詢時供稱：6月18日那天婷婷（即林寶惠）有打電話問伊還有沒有搖頭丸，伊就打電話問耗子，他告訴伊要進公司看看有沒有，結果說已沒有貨，要延到星期五才有貨，但最後也沒有交易成功。當天我們聯絡交易的搖頭丸種類有香奈兒、花花公子、皇冠、粉紅色米老鼠等。當天伊有要求婷婷報價，伊要她每顆報190元，要給她賺的。實際上當天伊出給她每顆180元。當天伊與婷婷連絡交易數量及價格之後，伊有連繫上手（0000000000），對話中之「你那個都是整本的」，是表示花花公子搖頭丸，整本代表1000顆，半本代表500顆，對方告訴伊「我們家出的」這句話伊不知道是他們自己製造還是自己進口，該0000000000電話應該是耗子持用，當天沒有交易成功等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度警聲搜字第4771號偵查卷第78頁）；於97年10月14日警詢時供稱：97／6／18／─06:46:03小剛有撥打我的電話跟我說：「全哥！香奈兒包包沒有了，最近花花公子那本不錯看，皇冠好像也有：：價錢不錯」，香奈兒、花花公
子、皇冠所指都是搖頭丸的種類，他問我要不要買，接下來提及「報價給我晚上送交客戶」，小剛有向我報價150，是指1粒搖頭丸150元的意思，所謂客戶指的就是林寶惠，我叫婷婷每顆報價190元，差價是要給婷婷賺的；同日我詢問小剛「你那個都是整本的嗎？」、小剛回答「半本的也有，我們家出的，我晚上進公司一有就打給你」是問他說每次都要買1000顆嗎，他回答我也可以買500顆，是我們自己出的搖頭丸，不是製造就是走私進來，這次並未交易成功等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第3499號偵查卷第61頁至第62頁）、於偵查中供稱：97年10月14日之警訊筆錄都實在；根據該警訊筆錄是跟被告約好一粒搖頭丸150元，叫林寶惠報價190元，如果有說定的話就是這樣，我們這一件還沒有說定，後來被告有打電話說交易要改到禮拜五20號，有這樣提到沒有錯，但日期不確定是禮拜五；確實有跟被告如上之通話紀錄等語（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第6385號偵查卷第122頁），是以對照上開監察譯文內容及證人林寶惠、林殷全之證述可知，證人林殷全經被告以簡訊發送告知其有「花花公子」、「皇冠」等搖頭丸之貨源，而後接獲林寶惠來電詢問有無購買搖頭丸之門路，經林殷全再與被告聯繫，嗣後二人有關購買搖頭丸之聯繫過程，包含所欲購買之搖頭丸種類為「花花公子」、「皇冠」，數量可以購買「整本」即1000顆或「半本」即500顆、被告販售予林殷全之價格為每粒150元等細節均經確定後，再由林殷全向林寶惠報價每顆180元，並指示林寶惠向欲購買搖頭丸之蔡邵傑報價每顆190元，以賺取差價，另就交易毒品之時間，三方復約定於當日晚間交貨，其後因被告未有足夠數量之搖頭丸，乃告知須迄星期五方能交貨而未能完成交易之情，均可確定，足見被告確有於97年6月18日以1顆150元之價格販售搖頭丸1000顆予林殷全、林殷全再以1顆180元之價格販售予林寶惠而未遂之事實，至為灼然。
㈡、至證人林殷全嗣於偵查中復改稱：伊問王壽昌，問他有無搖頭丸，他說沒有，再問看看，後來就沒有再聯絡了；伊就只是問小剛即王壽昌有無搖頭丸的來源，還沒有與被告約好搖頭丸1顆150元、數量1000顆、交貨時間97年6月20日星期五；伊因為97年6月20日要向王壽昌買搖頭丸1000顆，再賣給蔡邵傑，經臺中地方法院97年度訴字第4172號判處販賣未遂，但是不是伊直接賣給蔡邵傑，是因為林寶惠問，伊就去向王壽昌查詢，所以就被判了未遂，現還在上訴中；與王壽昌只是普通朋友，電話通訊內容只是伊向他查詢，實際上並沒有向他拿搖頭丸，伊也沒有看到他有搖頭丸云云，嗣於原審審理中復證稱：伊只是問被告那邊有無搖頭丸，他說他那邊也沒有，也要問問看，伊只是單純詢問，沒有討論到買跟賣的問題；伊在南投警察局做的筆錄，很多都是為了伊個人的利害關係才做出不實陳述，伊沒有跟被告提到搖頭丸的價錢云云，惟其上開供述不惟與證人林寶惠所供情節不符，亦與上開監聽譯文所載內容相左，則渠前開更異之證詞，或因顧慮其與被告購毒議價之過程，亦涉犯有販賣第二級毒品以營利之犯行，所為迴避不利於己之供述所致，則其於98年6月24日經檢察事務官訊問時，有關與被告本次交易尚未談定部分之供述，及於原審中之前開證述，自不可採，亦無從採為有利於被告之認定。
㈢、又被告之選任辯護人為其辯護稱：本案原起訴之犯罪事實係被告販賣搖頭丸予「蔡邵傑」，彰彰至明，惟原判決竟認定被告販賣500顆或1000顆搖頭丸予「林殷全」，販賣之對象核與原提起公訴之對象不同，顯然原判決係就未受請求之事項加以判決，乃屬訴外裁判云云，惟按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。又刑事訴訟法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言，如僅起訴事實中敘述被告犯罪之時間、地點略有錯誤，法院於判決時予以校正，要無就未經起訴之犯罪審判之違法可言（最高法院45年台上字第287號判例要旨參照）。
經查，本件原起訴意旨雖認被告就本件販賣第二級毒品搖頭丸犯行與林殷全彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，惟林殷全係與被告約定以每顆150元之價格購買搖頭丸，復與林寶惠約定以每顆180元之價格將上開搖頭丸售出，已如前述，訊以證人林殷全於偵查中亦供承：97年6月18日與王壽昌的通話是由伊自己決定的，因為林寶惠叫伊問，伊就這樣問，在他回答之前，伊也不知道他會怎麼回答我等語，足認林殷全與被告於議價過程中有自主之決定權限，嗣經被告向林殷全報價每顆150元之價格後，林殷全復加價至每顆180元再行轉售予林寶惠，則其從中賺取差價之情甚明，是以被告與林殷全間自屬交易毒品之上下游關係，而非2人共同販賣搖頭丸予林寶惠或蔡邵傑，故被告與林殷全間並無共同正犯關係，因而原起訴意旨所認被告與林殷全間就本件販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云，尚有未洽，自應予以更正，而本件起訴之犯罪事實，除就上開被告與林殷全並非屬共同正犯之認定外，其餘之起訴事實則完全相同，業經本院詳查無誤，故而本件情形，實無妨害事實同一性之認定，依法自可予以裁判，並不發生未受請求之事項予以判決之問題，故而被告之選任辯護人前開所稱本件原判決有訴外裁判云云，顯乏有據。另證人林殷全因本件涉犯販賣毒品未遂犯行，亦經臺灣高等法院臺中分院於98年10月8日以98年度上訴字第634號判處有期徒刑3年8月在案（另有二次販賣毒品犯行經分別判處有期徒刑7年4月、7年6月，主刑經定執行刑為有期徒刑10年），最高法院於98年12月24日駁回上訴確定，此有上開刑事判決及林殷全之本院被告前案紀錄表附卷為證，雖前開案件係認定林殷全與綽號「耗子」之 潘彥樺 共同為本件之販賣搖頭丸犯行云云，惟林殷全前開所涉案件，除本件之97年6月18日販賣毒品搖頭丸予林寶惠未遂犯行外，另涉嫌於97年5月間、
97年6月15日分別與潘彥樺共同販賣第二級毒品搖頭丸予蔡邵傑、林寶惠之事實，此經證人林寶惠、林殷全於上開案件供述在卷，並有上開刑事判決附卷為證，而證人林殷全於97年8月31日為警拘獲後，其於97年9月1日警詢時雖供稱：6月18日那天婷婷（即林寶惠）有打電話問伊還有沒有搖頭丸，伊就打電話問耗子，他告訴伊要進公司看看有沒有云云，故而林殷全就其本件詢問毒品貨源之對象，林殷全曾供稱係向「耗子」詢問云云，惟其僅供述向「耗子」詢問購毒事宜，並未進一步提及「耗子」究為何人，迄97年11月28日潘彥樺因另案涉犯販賣毒品案件為警查獲，經警提供照片予林殷全指認，始經林殷全供述綽號「耗子」之人即為潘彥樺其人，則為查明上開案件，本有詳加調查林殷全與「耗子」所涉共同販賣毒品犯罪情節之必要，然前開案件中並未經調訊潘彥樺，使之與林殷全為對質詰問之機會，此亦經本院調閱上開案件查明在卷，迄本件偵查中之98年6月24日始經檢察事務官訊問林殷全，訊以有關本次詢問購毒之對象究為被告，抑或綽號「耗子」之潘彥樺乙節，復據林殷全於偵查中證稱：97年6月18日是向王壽昌查詢等語，另被告迭於偵審中均坦承林殷全確有向渠詢問有關購買搖頭丸事宜，顯見林殷全本次購毒事宜詢問之對象確為被告無誤，因之本件既經林殷全於檢察事務官訊問時澄清本件購毒之對象為被告，並非綽號「耗子」之潘彥樺，且經證人林殷全與被告於本件原審審理中為詰問對質確認，因此本案自不受前開業經判決確定所認定事實之拘束，而被告與林殷全亦非屬共同正犯關係，均併此敘明。
㈣、至被告雖矢口否認有何販賣搖頭丸予林殷全犯行，惟其於偵查中先辯稱：在97年6月18日上午六點多打電話給林殷全說「香奈兒包包沒有了，最近花花公子那本不錯看，皇冠好像也有：：價錢不錯」，當時伊和林殷全第二次見面，林殷全問伊吞什麼，伊說在吞香奈兒，他就叫伊幫他詢問價錢，所以伊當天早上才會回他電話；另林殷全在當晚7點多打電話給伊，問是否都是「整本」，伊回答「半本」的也有，是伊家出的，林殷全又問雜誌隨拿隨有嗎，伊回答說要進公司，有會再打電話給林殷全，後來就在隔天(19日)凌晨2點多傳簡訊給林殷全說要等到星期五，這是林殷全當時和伊第二次見面時要伊幫他演一場戲，所以伊都是照他叫伊說的告訴他，林殷全的朋友應該有在他旁邊，他叫伊和他演這一場戲，是林殷全要伊配合他演出，（這樣做）可能是他可以賣比較好的價錢，伊只知道香奈爾包包是指搖頭丸，其他的名詞包括「整本」指1000顆、「半本」指500顆都是林殷全叫我照著說的。這些是他叫我要照他在汽車旅館拿的便條紙寫的字條說，我只是照他的版本云云（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6385號卷第102頁、第103頁），嗣於原審審理中又辯稱：伊沒有要賣搖頭丸，伊在電話裡說的「花花公子」、「皇冠」都是亂掰的，事實上沒有這種搖頭丸，搖頭丸的價錢「150」是隨便鬧林殷全的，因為林殷全叫伊介紹藥頭給他認識，他很煩，打過來都講些有的沒的，實際上伊沒有搖頭丸云云，惟依上開被告與林殷全間之簡訊及通話內容顯示，並無如被告所稱林殷全向被告詢問介紹藥頭之事，反而係被告傳送簡訊予林殷全表示其有搖頭丸貨源，足見被告係立於賣主之地位擬欲販售毒品予他人；再者，經被告傳送簡訊向林殷全確定其有「花花公司」、「皇冠」搖頭丸貨源之訊息後，期間二人之通訊內容除有關搖頭丸交易之相關話題，包括報價、數量等內容外，並無任何其他朋友間之閒話家常或互相問候之類的對話，顯見渠二人彼此間之聯絡目的即為搖頭丸之毒品交易之事，至為明確，況且，渠等於通話之聯繫過程中，並穿插有林殷全向林寶惠回報價格，甚至包括交易時間確定後更改交易時間之內容，在在顯示渠等確有交易毒品搖頭丸之意，非如被告所辯渠並無販賣毒品之犯行，係隨便在鬧林殷全云云，則其前開所辯顯屬虛妄，委無足採。
㈤、又被告之選任辯護人則為其辯護稱：被告並未經查扣持有搖頭丸毒品，且依監聽譯文可知被告係受林殷全所託去看毒品而已云云。惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品之價格非低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，在未經確認交易與否之情況下，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險而為所謂之「代購」、「轉讓」之行為。查本件被告雖未經查獲扣得持有毒品，惟依被告所自承與林殷全僅係見過二次面，顯見渠等彼此間復無特殊交情，核與一般施用毒品同好者，或因對於毒品有共同需求而有互為調貨之情節有別，是以依前揭通訊監察譯文及被告與證人林殷全之對話可知，被告係向林殷全以為報價，並非單純受託為其看貨之情，臻臻至明。另就通常毒品交易之價量，會隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及市場行情等因素機動調整，因此販賣之利得，除經查獲後販賣者自行坦承犯行，或有交易帳冊將每次價量均記載明確外，委難查得實情，是以縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓或受託代為詢價，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，故而本件被告係基於販賣之犯意，出售搖頭丸予林殷全之事實，已如前述，復甫以本次交易之搖頭丸數量高達1000顆，自足認被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，此核無悖於社會通常經驗之合理判斷。是被告有營利之意圖，至為明顯。則其選任辯護人所辯被告僅係受託看貨，並無販賣毒品行為云云，亦不足採。
㈥、又被告之選任辯護人復為其辯護稱：本案因被告受林殷全之託看貨，且最後告知渠覺得不好，林殷全則答以那就算了，是則本件亦無價金達成合意之情事云云，惟按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂（最高法院96年度台上字第2950號判決要旨參照）。經綜合上開監察譯文及證人林殷全、林寶惠之供述可知，本次被告既已與林殷全議定以每顆150元之價格販售搖頭丸，數量為1000顆，交易日期為97年6月19日，則渠等就買賣毒品之標的物、價格，核均已意思達成一致無誤，自堪認被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，縱然事後因被告未及取得足夠交易之數量而更改交易日期，復因林寶惠、蔡邵傑先行為警查獲而未實際進行交易，惟被告上開販賣第二級毒品犯行仍屬未遂，是以被告之選任辯護人辯稱本件並無達成購買毒品之合意云云，亦非可採。
㈦、綜合上開各節所述，本件被告販賣第二級毒品搖頭丸予證人林殷全未遂之事實，事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查被告犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，並自98年11月20日施行，是上揭被告犯後法律已有變更。
再依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。而就毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣70萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
三、按搖頭丸（即MDMA）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又原起訴意旨認被告與林殷全就本件犯行彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云，惟被告與林殷全係屬交易毒品之上下游關係，已如前述，則原起訴意旨認二人係共同正犯云云，尚有未洽。又原起訴意旨認被告前因傷害案件，經本院以95年度上訴字第2624號判處有期徒刑2年，嗣經減刑為有期徒刑1年確定，於97年2月29日縮刑期滿執行完畢，再犯本罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定予以加重云云。惟按刑法第47條第1項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度台非字第33號判決意旨參照）。經查，被告前於95年間因傷害案件，經本院以95年度上訴字第2624號判處有期徒刑2年，嗣經減為有期徒刑1年（下稱前案），復於98年間因偽造文書、妨害自由等案件，經本院以97年度上訴字第5185號分別判處有期徒刑10月、1年，經分別減為有期徒刑5月、6月，並合併定應執行刑為有期徒刑10月確定（下稱後案），後案於98年5月25日易科罰金執行完畢後，再與前案合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則被告上開2案件既經法院合併定其應執行之刑，自應以該執行刑（有期徒刑1年10月）全部執行完畢之日（即98年5月25日），作為上開2案件執行完畢之日，不得謂前案已於97年2月29日執行完畢，是被告於犯本件犯行時，上開2案件既均未執行完畢，其本件犯行自非屬受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯者，自無從依刑法第47條第1項規定論以累犯，原起訴意旨記載被告應論以累犯，亦有誤認。又被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、原審以被告所為上揭販賣第二級毒品搖頭丸未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠有關本件被告販售毒品搖頭丸予林殷全之數量，原起訴意旨係認被告販售搖頭丸1000顆予林殷全，惟原判決於犯罪事實中認定被告與林殷全係談妥以每顆150元之價格、數量為500顆或1000顆（數量多少要視王壽昌能拿到之搖頭丸數量而定)販賣搖頭丸云云，然於理由中並未敘明其認定之依據，已有未洽，再者，本件係蔡邵傑向林寶惠詢問可否代為介紹購買搖頭丸1000顆，林寶惠旋與林殷全詢問上情，林殷全乃再與被告聯繫購毒事宜，經議定本次毒品交易為被告以每顆150元之價格、數量為1000顆，交易日期為97年6月19日販售搖頭丸予林殷全，迭經林寶惠及林殷全於警訊及偵審中之證述均為「搖頭丸1000顆」，是以本件被告販售之數量應為搖頭丸1000顆無誤，縱然，依上開被告與林殷全間之通訊監聽譯文曾提及林殷全向被告詢問是否都是「整本」即1000顆之情，經被告覆以「半本」即500顆也有之情，惟上開譯文中並未確認本件之交易數量係以被告所能拿到之搖頭丸數量而定，則原判決此部分認定核與卷證資料未符；㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，並於00年00月
00日生效，如前所述，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利，而同條第6項有關「未遂犯」雖未修正，惟我國刑法對於未遂犯之處罰，係採「列舉主義」，亦即所犯各法條如無處罰未遂之明文，即不得以未遂犯論處，而法條經論列處罰未遂犯應予處罰之規定，其罪刑仍以援引原法條之罪刑以為根據（參照最高法院48年台上字第731號判例要旨），是以原判決以比較新舊法結果，既認定修正前之毒品危害防制條例之規定較有利於被告，惟就論處之未遂犯法條竟援引現行法之毒品危害防制條例第4條第6項之規定，顯有割裂適用之違誤，自屬非洽；㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年第5次刑事庭會議決議二參照）。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用。查本件被告所持用與證人林殷全聯絡用購毒所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係屬被告所有，業據被告供明在卷，復據證人及被告供稱係作為供本件販賣第二級毒品搖頭丸未遂犯行所用之物，則上開行動電話雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，又因行動電話（含SIM卡）非屬我國現行貨幣，係屬我國現行貨幣以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，依上揭說明，應追徵其價額，是原判決雖就該未扣案之行動電話予以宣告沒收，惟其於宣告應予沒收之時，依法於全部或一部不能沒收時，僅得追徵其價額，而無以「以其財產抵償之」之適用，詎原判決併予宣告「追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有沒收宣告之違誤。本件被告提起上訴仍執前詞否認販賣第二級毒品搖頭丸未遂犯行，如上所述，均為無理由。惟原判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷原判決。爰審酌被告正值青壯之年，不思努力進取，明知毒品對人體有莫大戕害，竟漠視而為犯行，危害國民身心健康及社會風氣至深且鉅，再參酌其意圖販毒營利之動機、目的、手段、著手販賣毒品而未遂，及犯後迄今仍矢口否認犯行態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、又本件被告所持用與證人林殷全聯絡所用之門號0000000000號行動電話1具（含前開門號SIM卡1張），係屬被告所有，業據被告供明在卷，則該行動電話核屬被告犯本件販賣第二級毒品搖頭丸未遂犯行所用之物，雖未扣案，惟揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依上揭說明，應追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林月蓉中華民國100年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。