臺灣高等法院114年度原上訴字第119號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度原上訴字第119號

上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告劉筱娟

指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第1624號，中華民國113年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第37160號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、劉筱娟基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年4月10日前某時，加入沈志凱（沈志凱所涉本案犯行由原審法院另行審結）、真實姓名、年籍不詳，通訊軟體Telegram暱稱「周杰倫」之 戴士博 、 陳文軒 （上二人未據檢察官起訴）及其他真實姓名年籍不詳之人所組成三人以上且以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團之犯罪組織（下稱「本案詐欺集團」），由劉筱娟擔任領取並轉交款項之車手工作。劉筱娟即與暱稱「 周杰倫 」之戴士博、 沈志凱 、陳文軒、其他本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及掩飾、隱匿犯罪所得之來源、去向之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員以如附表一「詐欺手法」欄所示之方式詐欺附表一「告訴人/被害人」欄所示之人，致該等人員陷於錯誤，並分別於附表一「匯款時間」欄所示之時間，將附表一「匯款金額」欄所示金額匯入附表一「匯入帳戶」欄所載之帳戶內，戴士博則將指示不詳詐欺機團成員將如附表一「匯入帳戶」欄所載之帳戶之提款卡以丟包方式交付沈志凱，復指揮劉筱娟由沈志凱陪同前往提款，劉筱娟即依指示，分別於附表一「提領時間」欄所示之時間，在「提領地點」欄所示之處，提領「提領金額」欄所示之金額後，再依指示將提領之款項交與沈志凱後，由沈志凱再將款項轉交與負責「收水」之陳文軒，由陳文軒上繳款項給其他本案詐欺集團成員，以此方式掩飾、隱匿犯罪所得之來源、去向及所在。

二、案經如附表一所示之人訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力部分

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項之規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。準此，後述被告劉筱娟以外之人非在法官、檢察官面前以訊問證人程序所為陳述，就被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力，不得採為判決之基礎（惟就其所犯其餘之罪，則不受此限制），合先敘明。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官均表明同意上開證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，另被告則未到庭爭執上開證述之證據能力（見本院卷第65至74、111至119頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料就被告被訴加重詐欺、洗錢部分之犯行，均有證據能力。

三、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審金訴字卷第77、84頁），經證人即同案被告沈志凱於受檢察官偵訊時具結證述明確（見偵字37160卷第675至681頁；偵字50543卷第283至289頁），又如附表一編號1、2所示之告訴人遭受詐騙而匯入款項，該筆款項為被告所提領之事實，並有如附表二所示之各項證據在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採為認定事實之基礎。本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。

二、新舊法律之比較　　

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，並自000年0月0日生效施行。本次新舊法比較，應就罪刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

　㈡經查，修正前洗錢防制法第14條原規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後則於第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，就洗錢之財物或財產上利益未達1億元之情形，修正前規定之法定刑度最高為7年有期徒刑，修正後規定之法定刑度最高則為5年有期徒刑，依刑法第35條規定比較新舊法結果，認修正後規定較有利於行為人。

　㈢綜上，經綜合比較結果，依刑法第2條第1項後段規定，被告犯行應整體適用修正後洗錢防制法之規定（另雖洗錢防制法關於自白減刑之規定亦有修正，惟被告於偵查中否認犯行，故無比較自白減刑規定之問題，併予說明）。　

三、論罪科刑

　㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。

　㈡本案如附表一編號2所示之告訴人遭詐欺，而被告係分別於不同時間提領款項，係侵害同一被害法益，該數個行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為，屬接續犯，應僅論以一罪。

　㈢被告就前揭詐欺取財、洗錢之犯行，與沈志凱、暱稱「周杰倫」之戴士博、陳文軒及其他真實姓名年籍不詳之本案詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈣按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。是以被告所犯參與犯罪組織罪與附表一編號1所示之犯行，係以一行為同時犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷；被告所犯如附表一編號2所示之犯行，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。　　

　㈤被告所為如附表一所示之犯行，係分別侵害不同被害人之財產法益，其犯意各別，且犯罪行為與侵害法益各自獨立，應分論併罰。

四、駁回上訴之理由　

　㈠按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。又刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院若已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則不得指為理由不備（最高法院111年度台上字第4940號刑事判決參照）。　

　㈡原審認被告犯上開各罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取生活所需，竟圖輕鬆獲取財物而擔任本案詐欺集團領取詐欺款項再轉交集團上層之車手工作，對社會治安造成危害亦侵害他人之財產權，所為自屬非是；惟念及被告雖於偵查中否認犯行，然於原審審理時終能坦承犯行並與告訴人2人調解成立且已支付部分款項（見原審法院之調解筆錄），態度非劣，復考量其參與犯行部分係次要、末端角色，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，介入程度及犯罪情節尚屬有別，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、告訴人遭詐取之金額，及其之前科素行、自陳高職畢業、目前待業、經濟來源為家人資助之教育程度、家庭經濟狀況及職業（見原審金訴字卷第85頁）等一切情狀，分別量處被告有期徒刑1年1月、1年3月。又審酌被告本案先後2次犯行之犯罪類型同質性程度、行為態樣、手段、責任非難重複性程度等情狀，定其應執行之刑，以及說明不予宣告緩刑之理由。復說明：本案被告雖獲有犯罪所得2,000至3,000元，但其實際賠償告訴人 陳芸鎔 達2萬5,000元，故就此部分已滿足因被告犯罪所生之民事求償權，不予宣告沒收犯罪所得；又本案被告洗錢財物，被告對之並無事實上處分權限，即無從依洗錢防制法第25條第1項規定沒收等語。

　㈢經核原判決所為之事實認定、刑之裁量，以及不予宣告沒收犯罪所得、洗錢財物之決定，均屬妥適。且就其中科刑部分，原判決應已切合被告犯罪情節、告訴人2人受損害狀況等情狀，而為妥適之裁量，而無裁量濫用之瑕疵；至於被告在原審與告訴人成立調解後，就其所承諾以分期付款賠償之金額，固然均分文未付，然本院認為原判決所處刑度已可充分評價本案被告犯罪情節之惡性，即使將此一原審判決後所生之情狀納入考量，仍不足以動搖前揭量刑判斷之基礎；此外，檢察官請求本院併案審理、認定之事實，則不能認為屬於被告犯行之一部分（詳後述），從而，檢察官上訴意旨仍執前詞，稱原審判決量刑過輕，且有適用法則不當之違誤，為無理由（另辯護人為被告辯稱：原審未考量本案被告犯罪情節有情輕法重之情形，依刑法第59條規定酌減被告刑度，有可議之處等語，亦屬無據），自應駁回檢察官之上訴。

五、退併辦之說明

　㈠臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第50543號移送併辦意旨略以：被告劉筱娟另與沈志凱、陳文軒及真實姓名、年籍不詳之本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由真實姓名、年籍不詳之本案詐欺集團成員如附表所示之時間、詐騙方式，詐騙如附表一編號2所示之告訴人 林美華 ，致林美華陷於錯誤，而匯款至附表所示之 周侑潔 郵局帳戶內，再由沈志凱前往不詳地點，取得周侑潔之郵局帳號000-00000000000000號帳戶之提款卡（含密碼），並轉交予被告，劉筱娟即於如附表一編號3所示之時間、地點，持前開帳戶提款卡提領如附表一編號3所示之金額後，再交予沈志凱，復由沈志凱將取得之贓款轉交予陳文軒，再層轉予本案詐欺集團成員。因認被告所為如附表一編號3所示之提領行為，乃接續提領告訴人林美華受詐騙所轉入之款項，與被告所犯附表一編號2所示之罪為同一案件，為起訴效力所及，應由本院併案審理等語。

　㈡然查：經核前揭周侑潔郵局帳戶之交易明細內容，在告訴人林美華受騙轉入14萬9,126元款項之前，該帳戶存款餘額僅45元，而被告如附表一編號2所示提領之款項為14萬9,000元，與告訴人林美華轉入之金額相當，故在被告該次提領行為後，該帳戶內僅餘款項171元，其後又有不明之人跨行轉入5015元，再經跨行提款5,000元（含手續費共計扣款5,005元），帳戶餘額為181元，其後，始再有不明之人跨行轉入4萬4,955元、4萬9,985元，使帳戶餘額增加至9萬5,121元以後，被告才有如附表一編號3所示之提領行為。據上，可見告訴人林美華受騙轉入之款項，已經被告以附表一編號2所示提領行為提領殆盡，係在之後有其他不明之人轉入款項，被告始得以遂行其後之提款行為，既然被告如附表一編號3所示提領之款項主要來自其他人轉入之款項，即難認為該部分之提領行為，仍可評價為被告共同對告訴人林美華詐欺及洗錢犯行之一部分；至於被告所提領之款項，固然可能係因其他不明之被害人受詐騙而存入，惟就此部分已難認為與本案檢察官所起訴告訴人林美華部分有實質上或裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行為適法處理，併此敘明。　　

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官王文咨提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　7　　日

　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇芯卉

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　7　　日

附錄本案所適用之法條：

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表一