裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第434號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴字第434號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告王志良上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第829號），本院判決如下：
主文王志良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、前案及施用毒品紀錄㈠王志良前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度易
字第85號判決判處有期徒刑6月確定；又因竊盜、違反麻醉藥品管理條例、藥事法及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院以83年度上訴字第7632號判決，判處有期徒刑6月（竊盜）、5年6月（販賣麻藥）、10月（藥事法）、3月（槍砲）確定後，由臺灣高法院以84年度聲字第970號裁定合併定應執行有期徒刑6年6月確定，與前開違反麻醉藥品管理條例所判處之6月有期徒刑接續執行，於民國86年5月30日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，縮刑期滿日原為90年9月1日，嗣經撤銷假釋，而應執行殘刑4年2月又21日之有期徒刑。
㈡因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，於87年7月2日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以以87年度偵字第2385號為不起訴處分確定。另於上開㈠之假釋期內，又犯販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以88年度上訴字第125號判決判處有期徒刑7年6月確定（下稱甲案）；另犯贓物案件，經臺灣澎湖地方法院以90年度馬簡字第37號判決判處有期徒刑
3月確定（乙案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，乙案乃經臺灣澎湖地方法院以96年度聲減字第92號裁定減為有期徒刑1月又15日後，與不合減刑規定之甲案合併定應執行有期徒刑7年7月確定；經入監執行上開殘刑4年2月又21日及接續執行甲、乙二案所定之刑，於97年9月5日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，99年3月10日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
㈢王志良於上開觀察勒戒執行完畢釋放5年後，再犯施用第二
級毒品案件，原經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第3312號、100年度毒偵字第1762號，附以接受團體心理治療、定期接受採尿及生活輔導等條件，而予以緩起訴處分，緩起訴期間為1年；嗣因於緩起訴期間內，再犯施用第二級毒品罪，緩起訴處分因遭撤銷，而由本院以101年度基簡字第1159號判決判處有期徒刑2月確定（丙案）；因施用第二級毒品案件，經本院以101年度基簡字第1290號判決判處有期徒刑3月確定（丁案）；再犯施用第二級毒品案件，經本院以102年度基簡字第311號判決判處有期徒刑4月確定（戊案）；丙、丁、戊三案，復經本院以102年度聲字第727號裁定應執行有期徒刑7月確定，於102年3月20日先入監執行所犯持有刀械案件所判處之拘役50日，於102年5月9日接續執行前開7月有期徒刑，102年12月8日執行完畢出獄（構成累犯）。
二、本案事實詎王志良猶不知悔改，仍各別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月4日凌晨1時
許為警採尿往前回溯26小時內之某時（扣除同日凌晨0時40分許為警查獲後之經過時間），在不詳地點，以不明方法，施用海洛因1次。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月3
日晚間10時許，在臺北市某大樓之地下停車場內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤施用所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、查獲經過因王志良居無定所，且未定期報到接受採尿，為基隆市警察局第四分局列管為行方不明之毒品調驗人口，而於103年3月4日凌晨0時40分許，在臺北市○○區○○路與林森南路口，為臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所員警攔查查獲，經採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命（甲基安非他命代謝後可檢出成分）及嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）陽性反應，始查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、證據能力㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟司法警察機關等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前，對於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械或其他證物，得預先或即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。查本件臺灣檢驗科技股份有限公司103年3月25日所出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：064543，臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第829號偵查卷【下稱偵查卷】第5-6頁、本院卷第29頁），為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前開說明，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。另本院委請法務部調查局所為之鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告，同屬傳聞證據法則之例外，自亦具有證據能力。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本判決下述引用之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號064543、受檢者：王志良，本院卷第29頁），係警察於職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認具有證據能力。
二、按現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於施用毒品者應採行如何之處遇程序，則屬立法形成之自由；該條例於92年修正時，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為「初犯」、「再犯」，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係「5年後」再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係「5年內再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。迨97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」，即對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用毒品之被告到案後，雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第2項及毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第6條、第11條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果，審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行，殊無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，此乃被告選擇參加戒癮治療毒品防制刑事政策之當然結果，且為法律所明定，並無恣意剝奪其受觀察、勒戒處遇措施之可言。且如檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇（最高法院100年3月15日100年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告王志良前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用傾向，而於87年7月2日執行完畢釋放出所，嗣於前開觀察勒戒執行完畢釋放5年後，再犯施用第二級毒品案件，因被告同意完成戒癮治療及心理治療，乃經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第3312號、100年度毒偵字第1762號，附以接受團體心理治療、定期接受採尿及生活輔導等條件，而予以緩起訴處分，緩起訴期間為1年；惟被告於緩起訴處分期間內，再犯施用第二級毒品之犯行，經檢察官撤銷該緩起訴處分後起訴，並經本院判刑確定，此有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前揭所述，被告前因施用毒品案件，既已經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，故其於等同「觀察、勒戒」處分期滿後5年內再犯本案施用毒品之犯行，自無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，而應予以追訴處罰，是本件公訴人依法追訴，於法並無不合。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實二、㈡之施用第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告王志良於本院準備程序及審理時坦承（詳被告103年9月1日準備程序筆錄第2頁、103年11月11日審判筆錄第3頁—本院卷第25頁反面、第50頁）；且被告本次為警採集之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，其中甲基安非他命閾值達5471ng/ml、安非他命閾值為401ng/ml，此有該公司103年3月25日出具之濫用藥物檢驗報告（偵查卷第6頁）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：064543，本院卷第29頁）各1紙在卷可稽，堪認被告上開自白屬實。另本案被告已自白施用甲基安非他命之犯罪時間如犯罪事實欄二、㈡所述，核與起訴書所述「同日（103年3月4日）凌晨1時20分許為警採尿回溯前102小時【按：應係「120」小時之誤】內之某時（不含為警查獲至採尿期間）」之起訴範圍，並無不同，犯罪事實係屬同一，並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併予敘明。是被告施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、上開犯罪事實二、㈠之施用第一級毒品海洛因部分，則據被告矢口否認；其於警詢時僅坦承有施用甲基安非他命之習慣，然最近一次施用是於「102年3月20日」，在基隆市○○街租屋處施用第二級毒品安非他命（詳見被告103年3月4日警詢調查筆錄—偵查卷第4頁反面），偵訊時則經傳喚未到庭；而被告於本院準備程序時，則辯稱伊從來不用海洛因，伊雖然沒有用過海洛因，但知道如果加入海洛因燒烤，（吸食器）會變成黑色，但伊這次施用甲基安非他命之吸食器沒有變成黑色，所以伊沒有施用或混入海洛因施用；因為伊看過其他人施用海洛因，所以知道加入海洛因燒烤會變成黑色；伊認為本次關於海洛因部分之驗尿結果是不正確，而且科學鑑定亦有可能出錯，不見得正確，如採集伊頭髮鑑定，或將尿液再送其他單位作二次鑑定，結果仍有施用海洛因之陽性反應，則伊就願意認罪，所以請求將伊尿液再送鑑定云云（詳見被告103年9月1日準備程序筆錄第2頁、103年9月15日準備程序筆錄第2-5頁—本院卷第25頁反面、第35頁反面-37頁）；於本院審理時，則辯稱雖再送其他單位鑑定結果，仍呈現嗎啡陽性反應，但因為本次伊尿液驗出的數值很低，所以證明伊沒有施用海洛因云云（詳見被告103年11月11日審判筆錄第6頁—本院卷第51頁反面）；經查：
㈠本件尿液檢體編號「064543」之尿液，係被告為警查獲後，
自願配合員警採尿送驗，且由被告親自解尿後，親自封緘捺印，業據被告自承在卷（詳見被告103年3月4日警詢調查筆錄—偵查卷第4頁反面；本院103年9月1日準備程序筆錄第2-3頁—本院卷第25頁反面-26頁、103年11月11日審判筆錄第3頁—本院卷第50頁），復有勘察採證同意書1紙在卷足憑（偵查卷第7頁）；而被告僅向員警表示有服用中風、高血壓等藥物，經員警登載於委驗單上，被告從未否認該尿液檢體非為其所排放，亦未否認採尿程序，故本件送驗之尿液確實為被告親自排放及採集裝瓶、封緘捺印無誤，首予陳明。
㈡又「尿液檢驗，分為初步檢驗及確認檢驗」，濫用藥物尿液檢驗作業準則第11條定有明文；又該作業準則第15條規定：
「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL。二、鴉片代謝物：300ng/mL。三、大麻代謝物：50ng/mL。四、古柯代謝物：300ng/mL。五、愷他命代謝物：100ng/mL。前項以外之濫用藥物或其代謝物，其初步檢驗結果依各該免疫學分析方法載明之依據及閾值認定之。無適當免疫學分析方法者，得採用其他適當之儀器分析方法檢驗，並依其最低可定量濃度訂定適當閾值」；第18條復規定「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：
一、安非他命類藥物：（一）安非他命：500ng/mL。（二）甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。（三）3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）：500ng/mL。同時檢出MDMA及MDA時，兩種藥物之個別濃度均低於500ng/mL，但總濃度在500ng/mL以上者，亦判定為MDMA陽性。（四）3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）：500ng/mL。（五）3,4-亞甲基雙氧-N-乙基安非他命（MDEA）：500ng/mL。二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。（二）可待因：300ng/mL。三、大麻代謝物（四氫大麻酚-9-甲酸，Delta-9-tetrahydrocannabinol-9-carboxylicacid）：15ng/mL。四、古柯代謝物（苯甲醯基愛哥寧，Benzoylecgonine）：150ng/mL。
五、愷他命代謝物（一）愷他命（Ketamine）：100ng/mL。同時檢出愷他命及去甲基愷他命（Norketamine）時，兩種藥物之個別濃度均低於100ng/mL，但總濃度在100ng/mL以上者，亦判定為愷他命陽性。（二）去甲基愷他命：100ng/mL。前項以外之濫用藥物或其代謝物，得依各該氣相或液相層析質譜分析方法最低可定量濃度訂定適當閾值」。查本件被告於103年3月4日凌晨0時40分許，在台北市○○區○○路與林森南路口，遭臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所查獲而同意員警所採集之尿液（尿液檢體編號：064543），先經偵辦之警察單位送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，除檢出甲基安非他命（5471ng/mL）、安非他命（401ng/mL）外，尚檢出嗎啡成分，且嗎啡閾值為304ng/mL，可待因則「未檢出」。是依前開濫用藥物尿液檢驗作業準則規定之標準，被告尿液中所含安非他命類藥物，檢出之甲基安非他命≧500ng/mL且安非他命≧100ng/mL，故鑑定為有施用甲基安非他命毒品之陽性反應；而被告尿液中檢出嗎啡含量為304ng/mL，已大於300ng/mL（嗎啡≧300ng/mL），是鑑定結果認被告亦有施用海洛因之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於103年3月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙（偵查卷第6頁）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（本院卷第29頁）附卷可稽；又本院依被告聲請，再將被告之尿液送請法務部調查局檢驗結果，其中檢出嗎啡閾值為367ng/mL，可待因亦未檢出，是亦鑑定為「嗎啡陽性反應」，此有103年10月6日調科壹字第00000000000號法務部調查局鑑定書1份在卷足稽（本院卷第41頁）；是被告尿液經二次鑑定檢驗結果，均檢出嗎啡成分，且閾值均已大於「濫用藥物尿液檢驗作業準則」所規定之標準，因認被告尿液確實檢出鴉片類即海洛因代謝後成分，堪予確認。㈢按檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有先以酵素免疫分
析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，尿液初步檢驗採用之分析方法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，是檢驗結果雖有相當程度「偽陽性」之可能，然以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果不致產生偽陽性反應，是此檢驗方法業經行政院衛生署（現稱行政院衛生福利部）認可，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現稱行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月20日管檢字第0000000000號函示可考。是以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。查被告尿液經臺灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局各以酵素免疫分析法作初步檢驗及進一步以氣相層析質譜儀法作確認檢驗結果，均檢出嗎啡陽性反應，已如前述；而二鑑定單位均以「氣相層析質譜法」作確認鑑定，均檢出相同結果，再足認被告確有施用海洛因之犯行無疑。
㈣另按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游
離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製作過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量的嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論提出『尿液中總可待因（游離態+結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據」；是依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者」，此據法務部法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第0000000000號及100年11月8日法醫毒字第0000000000號函釋在案。本件被告並未服用甘草、可待因等感冒藥物，且被告尿液經臺灣檢驗科技股份有限公司及法務部調查局檢驗結果，均「未檢出」可待因成分。是本件並無嗎啡與可待因含量比例小於二比一之問題，亦即可完全排除被告有因服用可待因類藥物，而產生嗎啡陽性反應之可能。是被告尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，自可認定係施用海洛因所致無誤。
㈤按一般施用海洛因後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorp
hine，再緩慢水解成嗎啡，循嗎啡之代謝方式排出。又尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其施用劑量、施用方式、施用頻率、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢驗收集時間及檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般而言，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％；施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分；而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，而於尿液中可檢出嗎啡類之最大時限為2-4天等，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）90年5月4日管檢字第93902號、91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7月22日管檢字第0000000000號函釋及行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制同上）（81）藥檢壹字第0000000號函、（81）藥檢壹字第001156號函釋可考。是本件經被告親自解尿裝瓶、封緘捺印之尿液，經二度送驗以氣相層析質譜儀法檢驗結果，均檢出超出標準之嗎啡含量，而呈嗎啡陽性反應。從而，被告於103年3月4日凌晨1時許為警查獲採尿時往前回溯26小時之某時，在不詳地點，以不詳方式，有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，至堪認定。
㈥本院依前開事證及科學鑑驗結果，認定被告於103年3月4日
凌晨1時許為警查獲採尿往前回溯26小時之某時，至少有施用海洛因1次之犯行，已詳述於前；又被告堅稱伊見過他人施用海洛因，以燒烤方式施用海洛因，則吸食器會變黑等語，伊本次施用甲基安非他命之玻璃球吸食器並未變黑，且與伊以往單獨施用甲基安非他命之感覺並無不同等語（詳見被告103年9月15日準備程序筆錄第2-3頁—本院卷第35頁反面-36頁）；而本院認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，是被告辯稱未施用海洛因部分之辯詞，雖不足採信，然可反證被告本次施用第一、二級毒品時，並未將甲基安非他命與海洛因二種毒品混合，而係分別施用自明。
㈦被告本次尿液經二不同鑑定機關檢驗結果，嗎啡閾值分別檢
出304ng/mL、367ng/mL，均超過300ng/mL以上，此有檢驗報告及鑑定書在卷可稽，是被告徒以其尿液檢出之嗎啡含量值低，僅略高於標準，且其前未曾有施用海洛因之犯行，即欲以此圖謀卸責，自無足採。又被告在本次以前，固未曾有施用海洛因遭查獲判刑之前科，然施用毒品之人，其對施用毒品種類有漸進之習性，亦即通常先施用低階之毒品（如Ｋ他命、甲基安非他命），經過相當時日後再施用高階之毒品（如海洛因等），依被告前科資料所示，足認其已施用甲基安非他命多時，則其嗣進階而為本件之施用海洛因犯行，仍屬可予理解而無有違常情、事裡之處，自不能以被告在本次以前未曾有施用海洛因前科等由，而摒除被告尿液呈有嗎啡陽性反應之客觀事實，是被告所辯，自非可取。
㈧綜上所述，本件被告尿液中既檢驗出嗎啡陽性反應，而被告
尿液並未檢出可待因藥品之情形，已可排除其係服用含有可待因之藥物所致，又其尿液中所含嗎啡閾值大於300ng/mL以上，與一般施用毒品海洛因者所呈現之數值並無顯著差異；綜上說明，自可認定本件被告確有施用海洛因犯行無誤。是被告上開所辯，顯為圖卸之飾詞，委不足取。本件事證已明，被告確有施用毒品海洛因之犯行，自應依法論科。
參、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之
第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，被告予以施用，是核被告王志良所為，就犯罪事實二、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實二、㈡部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品時，所分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告施用第一級毒品與施用第二級毒品之時間不同，犯意各別、構成要件及行為互殊，應予以分論併罰。
㈡被告曾受如犯罪事實欄一所載之刑案前科及徒刑執行完畢情
形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、吸食頻率
、曾受觀察勒戒處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；又被告前經檢察官為緩起訴處分後，猶未能警惕自身，把握機會脫離毒害，難認其有遠離毒品之堅強決心；且被告有多次施用第二毒品之前科，次數頗多、頻率亦繁，本不宜再予輕縱；而被告雖係首度遭查獲施用第一級毒品，然矢口否認犯行，先辯稱如再送其他單位檢驗結果仍有嗎啡陽性反應，則願意供認，嗣經再送鑑定結果，仍以嗎啡含量值低而矢口狡辯，犯後態度不算良好，且顯見其未能反省自身，切實戒除毒品；另衡其除有多次施用第二級毒品之前科外，尚有竊盜、販賣毒品、違反藥事法及槍砲彈藥刀械管制條例等紀錄，素行非屬良好；惟衡量本件施用毒品僅係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷（高中）、有正當職業（計程車司機）、經濟（勉持）及生活狀況、犯後態度、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月25日
書記官王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。