裁判字號：臺灣臺中地方法院100年簡上字第483號刑事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度簡上字第483號上訴人 林羽 緁即被告上訴人因妨害風化案件，不服本院100年度沙簡字第544號中華民國100年10月28日第一審簡易判決（聲請案號：台灣台中地方法院檢察署100年度偵字第17503號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林羽緁 係位在臺中市○○區○○里○○路46-1、46-2、46-3號「凱麗賓館」之工作人員，負責櫃檯接待客人及收取費用工作，竟基於使女子與他人為性交行為，而媒介、 容留 以營利之犯意，自民國100年2月間起，在前揭賓館，以電話號碼0000000000號作為聯絡工具，容留成年女子 孫瑞吟 與其媒介之成年男客從事俗稱「全套」之性交行為（即由男客將生殖器官插入女子之生殖器，直至射精完畢），每節40分鐘，代價新台幣（下同）2,000元，由客人向林羽緁或孫瑞吟支付上開費用後，林羽緁從中抽成1000元牟利。嗣臺中市政府警察局清水分局接獲檢舉後，由員警 謝克塵 配合查緝喬裝男客，於100年7月20日15時33分許，前往前揭賓館，經林羽緁媒介並容留孫瑞吟欲與謝克塵以2000元代價從事「全套」之性交易之際，為警查獲，並扣得保險套1個。
二、案經臺中市政府警察局清水分局（下稱清水分局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，業據被告林羽緁於本院準備程序中表示無意見，且於調查證據時，已知其內容及性質，亦皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告林羽緁坦承在凱麗賓館擔任櫃檯工作人員，並於10
0年7月20日15時33分許，以電話號碼0000000000號通知孫瑞吟至凱麗賓館與證人即喬裝客人之員警謝克塵從事性交易，惟辯稱：當日係員警謝克塵要求幫他叫小姐，我是依其指示叫小姐，無媒介性交意圖等語。經查：
㈠證人孫瑞吟於警詢證稱：我因缺錢自願在凱麗賓館從事性交
易賺錢，性交易內容為男女性器官互相接合抽送至男客射精為止完成，價格固定一次2000元，由被告以電話0000000000號通知來交易，並以五五分帳，由我向客人收取性交易費用2000元，我取得1000元，另1000元交給被告，100年6月中旬曾經被告媒介，查獲當日係警方喬裝成客人進入凱麗賓館
303號房間，被告告知我客人在該房間，我直接進入並至浴室洗澡，欲從事性交易時，警方即表明身分等語（詳警卷第7-9頁）；於偵查中證稱：今年（100年）過年被告開始打電話至我0000000000、0000000000號電話，通知我來從事性交易，本件也是如此，被告在電話中祇問我有沒有空，我就知道是要通知我從事性交易，我就會過去，性交易內容為全套40分，即男客之性器官進入我的性器官，直到男客射精為止，收費2000元，有時由客人交給櫃台，有時交給我，由我與被告對分，本件尚未進行性交易，男客即表明是警察而查獲等語（詳偵卷第22-23頁）。又證人孫瑞吟持用之0000000000號行動電話於案發即100年7月20日15時33分前之15時13分許即接獲被告所持用之0000000000號行動電話主動與之通話之事實，亦有中華電信資料查詢、遠傳資料查詢附卷可憑（詳核交卷第3-6卷），足證證人孫瑞吟所述其係經被告以電話通知方式至凱麗賓館進行性交易等情，確屬可信。
㈡又證人即清水分局員警謝克塵於偵查中證稱：本件係因經人
檢舉，由我配合分局行政組查緝色情喬裝為男客，並主動向被告表示要找小姐，被告有說找一位小姐所需之費用，但費用多少已不記得等語（詳偵卷第22-23頁）；於本院審理時證稱：本件係我配合清水分局行政組取締色情，由行政組決定查緝地點，我喬裝為嫖客，後來得知係經人檢舉所致，我進入賓館後，詢問被告有無小姐，被告表示有，一位小姐費用2000元，我有付錢，但錢交予小姐或賓館人員，已不記得，後來被告叫人帶我到房間等候，小姐也到房間，小姐脫衣服後，我即以電話請埋伏員警進入，職務報告記載被告向我收取300元，小姐來之後再拿2000元就是當時之過程，300元為房間費用，費用係行政組人員先交給我準備使用等語（詳本院卷第27-29頁）。被告於警詢、偵查中亦均陳稱：查獲當日有交付房間鑰匙予警方喬裝之客人等語（詳警卷第4-
6頁、偵卷第9-10頁）；於偵查中並自承：查獲當日是我打電話給證人孫瑞吟來從事性交易，我承認犯妨害風化罪等語（詳偵卷第22-23頁），於本院審理時復稱：當日員警先說要開房間，之後問我有無小姐，經我答復有叫小姐及費用2000元，員警有支付房費300元給我，我交其房間鑰匙及冷氣遙控器，由其自行進入房間，我為員警通知之小姐為孫瑞吟，並非我主動詢問員警要不要叫小姐，是員警需要我才為他叫小姐，我有作錯願認罪等語（詳本院卷第31頁）。足證證人謝克塵配合清水分局查緝行動喬裝為男客，係因凱麗賓館遭人檢舉從事性交易之故，而被告於證人謝克塵表示需小姐時，即以電話通知證人孫瑞吟進入房間欲從事性交易，並未對謝克塵之請求表示拒絕，且主動告知證人謝克塵性交易費用數額，則被告在證人謝克塵詢問之前原即有意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，亦屬明確。㈢按以誘捕方式進行辦案可區分為二種，一為「創造犯意型誘
捕」，一為「提供機會型誘捕」。前者又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」（或稱釣魚），係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會、運用設計引誘之技巧加以誘捕，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號判決意旨參照）。本件依證人孫瑞吟所述，被告自100年2月間即以代價2000元媒介並容留孫瑞吟於凱麗賓館從事俗稱「全套」之性交行為，且依證人謝克塵證述，其係因清水分局接獲檢舉，為配合查緝而喬裝男客，故被告本具有意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，其起意媒介孫瑞吟與男客為性交行為，並提供場所，非因證人謝克塵配合清水分局查緝所致，與「陷害教唆」即有不同，應屬「機會教唆」之情形，是尚難據此認警方取得之證據為不合法。從而，被告辯稱其無媒介性交意圖，係依員警即證人謝克塵之指示媒介孫瑞吟，本件係警方教唆其犯罪云云，即非可採。
㈣此外，並有清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄
表、刑案現場測繪圖、現場查獲照片9張在卷可稽，及扣案之保險套1個可資佐證（詳警卷第10-15、18-23頁）。從而本件事證已臻明確，被告所辯無非推諉卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第231條「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，
而引誘、容留或媒介以營利」，所稱「媒介」，指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交之行為；所稱「容留」，係指提供為性交行為之場所。
㈡核被告林羽緁所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使人為
性交行為，而容留以營利罪。其媒介客人又提供為性交之場所，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使人為性交行為，而容留以營利罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告自100年2月間起至同年7月20日15時33分許遭查獲為止，基於營利之的，反覆實施媒介女子與他人為性交之行為因該行為具有反覆延續實施之特性，屬集合犯行為，自僅論以一罪。
㈢審酌被告不思以正途賺取財物，竟媒介女子與他人為性交以
牟利，影響社會風氣，助長色情氾濫，足見法治觀念淡薄，並衡酌其素行、智識程度、犯後態度、獲利情形及從事犯行之期間等一切情狀，認原審量處有期徒刑叁月，併諭知以1000元折算一日之易科罰金折算標算，及扣案之保險套為被告所有供犯本罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，指其係經警方教唆犯罪而否認圖利媒介犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯學航到庭執行職務。
中華民國101年6月19日
刑事第六庭審判長法官林美玲
法官鍾貴堯法官李蓓上為正本係照原本作成本件不得上訴。
書記官何惠文中華民國101年6月19日附錄論罪科刑法條刑法中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。