裁判字號：臺灣臺北地方法院102年審簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度審簡上字第9號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王世吉上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服本院101年度審簡字第1541號），中華民國101年12月28日第一審刑事簡易判決（起訴案號:101年度毒偵字第3305號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭，依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
王世吉持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘總淨重貳拾點貳柒肆貳公克），沒收銷燬之。
事實
一、王世吉前於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第1163號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年9月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以98年度毒偵字第5361號為不起訴處分確定；又於100、101年間多次因施用毒品案件，經為科刑之判決（現執行中，不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，竟基於持有第二級毒品之犯意，為供己施用，而於101年10月18日4時許，在臺北市○○區○○街及中山北路1段83巷口附近，向姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之男子拿取第二級毒品甲基安非他命共6包（驗前總淨重20.585公克，總純質淨重20.5644公克）而持有之，旋即於同日5時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號前的公廁內，以將少許毒品放入玻璃球內用火燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同日6時10分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號前查獲，並扣得其施用所剩之前述第二級毒品甲基安非他命6包等物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。交通部民用航空局航空醫務中心於101年11月12日出具之鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司101年10月31日出具之濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用及同法第206條第1項規定，均具有證據能力。
貳、實體事項:
一、上揭犯罪事實，業據被告王世吉迭於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱。又被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命類之陽性反應乙節，有該公司101年10月31日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（參毒偵字第3305號卷第83-84頁）。此外，並有扣案之毒品6包在卷可資佐證。該扣案之6包毒品，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命，驗前總毛重22.6150公克、總淨重20.585公克，測得純度約99.9﹪，依抽測純度值，推估6包毒品所含第二級毒品甲基安非他命之總純質淨重為20.5644公克等情，有該中心101年11月12日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書1份附卷可佐（參毒偵字第3305號卷第86頁）。足徵扣案物，確為甲基安非他命，且除被告於101年10月18日5時許取以施用者外，尚有總淨重20.585公克，總純質淨重則為20.5644公克至明。堪認被告之自白與事實相符，足以採信。又被告前已因施用毒品案件，而有如犯罪事實欄一所示之執行觀察、勒戒及科刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告又犯本件施用毒品部分，自得依法追訴處罰。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用。又按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。其施用第二級毒品之低度行為，為其持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨殊未注意被告持有之毒品量已逾20公克，認被告之持有第二級毒品行為，為其施用第二級毒品行為所吸收，而認應論以毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之罪，於法尚有未合，惟起訴書犯罪事實欄業已載明被告非法持有之毒品淨重已逾20公克之事實，是起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告涉犯上述罪名，無礙於其答辯、防禦，本院自仍應予審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。另蒞庭檢察官認被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項及第11條第4項2罪，應予分論併罰之，亦容有誤會，均併此敘明。原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定為簡易判決，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，扣案之毒品鑑驗總餘重20.2742公克沒收銷燬之，固非無見。惟承前述，被告持有供己施用之第二級毒品甲基安非他命之純質總淨重已逾20公克，被告施用第二級毒品部分，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所吸收，原審未斟酌於此，而以毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品之罪論處，於法自有未合。檢察官上意旨認原判決科刑過輕非屬妥適，提起上訴，請求改判處有期徒刑9月（上訴意旨並未提及被告所為涉犯毒品危害防制條例第11條第4項罪名），雖無理由，然本院審酌原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷予以改判。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒，及為科刑判決
，有前揭紀錄表可參，其素行不佳，竟未戒除毒癮，且漠視法令而犯本罪，所為對社會風氣、治安潛有相當危害，所持有之毒品純質淨重有20.5644公克，兼衡其國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段，暨其已於犯後全部坦白承認，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案之第二級毒品甲基安非他命，除取樣0.3108公克，於鑑
定時用罄，不另為沒收銷燬之諭知外，驗餘總淨重20.2742公克，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於用以包裝前揭毒品所用之包裝袋，無法與毒品完全析離，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國102年5月7日
刑事第二十庭審判長法官劉慧芬
法官詹慶堂法官李桂英上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高心羽中華民國102年5月7日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第11條第4項:
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。