裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年易字第337號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：業務侵占
臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度易字第337號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告林萬盛選任辯護人李進成律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第41號），本院判決如下：
主文林萬盛意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林萬盛自民國93年8月間起，與 劉光愫 合夥從事中古汽車零件等貨物買賣事業，共同負責上開貨物之買賣、載運及保管，為從事業務之人。雙方約定將收購之貨物無償囤置在林萬盛位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，並約定出售前開貨物所得款項應由雙方均分，復於97年間，由雙方各出資2分之1，以林萬盛名義購買車牌號碼0000-00號自用小貨車，用供載運前揭貨物，詎林萬盛竟利用其業務上持有前揭貨物及自用小貨車等合夥財產之機會，基於意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所持有之物之單一接續犯意，於101年間9月起至103年9月間止，接續將放置在上址住處數量不詳之鋁合金鋼圈、白鐵、鋁合金、鋁、清銅、汽車CD音響主機、清鋁、電纜線、避震器、傳動軸、水箱銅、水箱鋁、觸媒、馬達等中古汽車零件予以侵占入己，並將上開貨物變價得款至少新臺幣（下同）10萬元，其間復承上開意圖為自己不法之所有而侵占之單一接續犯意，於103年4月間，將上開自用小貨車予以侵占入己，並將上開自用小貨車變價得款3萬元。
二、案經劉光愫訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人劉光愫於警詢及偵查中檢察事務官詢問時之供述，對被告林萬盛而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之
1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994號判決意旨參照）。查告訴人劉光愫於
102年10月28日、103年4月29日、103年5月21日偵查中到庭陳述雖未經具結，惟當日其係以告訴人身分接受檢察官訊問，此有各該期日訊問筆錄各1份存卷可查（見偵續卷，第101至104頁、第116至118頁、第123頁、第134至13
7頁），又告訴人嗣經本院傳喚到庭而為陳述，並經被告之反對詰問（見本院卷，第105至115頁），此外，本院審酌告訴人於偵查中所為之陳述，亦無違法取供或其他顯有不可信之情況。揆諸上揭法條規定及判決意旨，告訴人於偵查中檢察官訊問時之陳述，應認有證據能力。
三、除上開所述外，本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷，第58頁、第107頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承自民國93年8月間起，與劉光愫共同從事中古汽車零件等貨物買賣事業，且嗣將放置在上址住處數量不詳之貨物變價得款10萬元，並將上開自用小貨車變價得款3萬元之事實不諱，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：上開貨物及自用小貨車均係伊出資，伊否認與告訴人間有合夥關係云云。辯護人則為被告辯護以：本件一開始只有被告出資，故被告與告訴人間並非合夥關係，況縱令為合夥關係，被告於將上開貨品及自用小貨車變價前，已通知告訴人前來處理未獲置理，復係在法院民事判決將告訴人上開貨物及自用小貨車部分之請求駁回後，始將上開貨品及自用小貨車變價，亦無為自己不法所有之意圖云云。經查：
（一）稽諸被告於偵查中初稱：伊有與告訴人合夥中古車零件等物品之買賣，伊等是做資源回收，回收的東西太多了，伊與告訴人合夥所收購之物品都放在伊位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處（見101年度偵字第4698號卷，第16頁）；自用小貨車係用伊的名義去買的，當初買中古車，一人出一半的錢，是當時在做回收時用來載貨用，都是伊在開，告訴人有駕照，也會開該自用小貨車（見101年度偵字第5295號卷，第8頁；偵續卷，第102頁）等語，嗣於本院審理時始改稱：伊與告訴人只是口頭上合夥而已，實際上都是伊出資等語（見本院卷，第56頁）。準此，被告對於其所辯伊與告訴人是否合夥從事中古汽車零件等貨物買賣事業一節，顯存前後不一之處，則被告首開所辯情詞是否堪信，已非無疑。次質之證人即告訴人於本院審理時具結證稱：伊與被告合夥從事中古汽車零件等貨物買賣事業，第1次係每人投資6千元，當作買東西的價金，之後中古貨物買賣的花費就是一人出一半，當時沒有約定伊不用出資，被告是說帳交給伊管理，伊自己也有出資6千元，伊等在台新國際商業銀行（下稱台新銀行）都有帳戶，上面有伊等每次的匯款紀錄，就是伊等平均分帳的金額；購買車牌號碼0000-00號自用小貨車係0人出資一半，用分期付款而沒有貸款，用被告的名字買係因為被告的農民身分，伊拿伊等賺的錢去繳分期款項，買價是30萬元整等語（見本院卷，第108至111頁）。再佐以告訴人分別於101年8月23日、101年8月20日、101年8月16日、101年8月14日、101年8月8日、101年7月30日、101年7月27日、101年7月23日、101年7月18日、101年7月17日、101年7月2日、101年6月29日、101年6月27日、97年6月23日、97年9月8日、97年9月12日買賣貨物進出金額，核與被告所有台新銀行帳號00000000000000號帳戶所示同日交易金額相同或相近一情，有告訴人所有台新銀行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁節本（見本院卷，第203至207頁）、被告所有上開台新銀行帳戶交易明細（見本院卷，第123至170頁）各1份附卷可考，復據被告於本院審理時略稱：出賣貨物所得；就是賣東西分的錢等語（見本院卷，第183至186頁），益徵證人即告訴人上揭所證情詞，洵堪採信為真實。從而，被告自93年8月間起，與告訴人合夥從事中古汽車零件等貨物買賣事業，共同負責上開貨物之買賣、載運及保管，為從事業務之人。雙方約定將收購之貨物無償囤置在被告位於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，並約定出售前開貨物所得款項應由雙方均分，復於97年間，由雙方各出資2分之1，以被告名義購買上開自用小貨車，用供載運前揭貨物等情，足堪認定無訛。因之，被告及辯護人猶執陳詞，辯稱被告與告訴人間不具有合夥關係云云，尚與事實有間，要非可採。
（二）參以被告於103年5月21日偵查中供承：貨物伊賣掉一點點大概10萬元左右，自用小貨車伊撞電線桿壞掉了，伊就賣給車行2、3萬元，大概是上個月（即103年4月）賣掉的等語（見偵續卷，第137頁）；本院審理時自承：伊在打250萬元官司判決以前，為了繳訴訟費，所以將原來放置在伊上址住處之貨物賣掉，伊賣了10萬元；民事判決下來後，140萬元伊給告訴人，其他被駁回，伊就把車子賣掉等語（見本院卷，第199頁）；伊以報廢價格賣掉自用小貨車，大約賣3萬元，伊在房子賣掉時就把中古貨物處理掉，房子處理掉1個月因為要交屋就把中古物品處理掉等語（見本院卷，第112至113頁），又被告前述所述
250萬元官司等語，係指臺灣臺北地方法院101年度訴字第4976號民事判決（見偵續卷，第58至59頁）；前揭所述民事判決下來後，140萬元伊給告訴人，係指本院101年度訴字第352號（見偵續卷，第157至158頁）、臺灣高等法院102年度上易字第329號民事判決（見偵續卷，第
183至188頁）等節，有上開判決書各1份存卷可稽，再被告係於103年8月25日將上址住處賣出，並於103年9月10日辦理所有權移轉登記，亦有建物登記第二類謄本1份在卷足按（見本院卷，第95頁），此外，質之證人即告訴人於本院審理時具結證稱：被告擅自將放置在上址住處出賣之合夥財產約有鋁合金鋼圈、白鐵、鋁合金、鋁、清銅、汽車CD音響主機、清鋁、電纜線、避震器、傳動軸、水箱銅、水箱鋁、觸媒、馬達等貨物等語（見本院卷，第
114頁），足認被告利用其業務上持有前揭貨物及自用小貨車等合夥財產之機會，竟基於意圖為自己不法之所有而侵占對於業務上所持有之物之單一接續犯意，於101年9月間起至103年9月間止，接續將放置在上址住處數量不詳之鋁合金鋼圈、白鐵、鋁合金、鋁、清銅、汽車CD音響主機、清鋁、電纜線、避震器、傳動軸、水箱銅、水箱鋁、觸媒、馬達等中古汽車零件予以侵占入己，並將上開貨物變價得款至少10萬元，其間復承上開意圖為自己不法之所有而侵占之單一接續犯意，於103年4月間，將上開自用小貨車予以侵占入己，並將上開自用小貨車變價得款3萬元等情，應堪認定為真實。
（三）至辯護人雖以被告於將上開貨品及自用小貨車變價前，已通知告訴人前來處理未獲置理，復係在法院民事判決將告訴人上開貨物及自用小貨車部分之請求駁回後，始將上開貨品及自用小貨車變價，亦無為自己不法所有之意圖云云為被告辯護。惟查，被告固曾以存證信函催告告訴人前往上址住處清理貨物，有存證信函1份在卷可佐（見本院卷，第26頁），然被告初於101年9月間即已開始接續變賣上開貨品，已如前述，又上揭存證信函係在本件檢察官於103年7月31日起訴後之同年8月25日始寄發，再衡以被告始終未曾將變賣上開貨物所得平均交付告訴人，遲至本院辯論終結日，方陳述願意返還上述款項與告訴人等情（見本院卷，第199頁），俱徵被告擅自處分上開貨物及自用小貨車所為，業已存為自己不法所有之意圖，而將上開業務上所持有之貨物及自用小貨車易持有為所有，被告上揭寄發存證信函及陳述願意返還款項之行為，無非係犯後飾卸之舉，均難執為有利被告認定之依據。此外，細譯本院101年度訴字第352號（見偵續卷，第157至158頁）、臺灣高等法院102年度上易字第329號民事判決（見偵續卷，第183至188頁）內容，告訴人係基於切結書之契約上法律關係為請求權基礎，請求被告給付1,229,956元及101年6月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均未見告訴人就上開貨物及自用小貨車部分有所請求，而上開判決亦僅駁回告訴人部分遲延利息之請求，其餘均判決告訴人勝訴確定，則辯護人以被告係在法院民事判決將告訴人上開貨物及自用小貨車部分之請求駁回後，始將上開貨品及自用小貨車變價，已非可取，尤無據此推認被告欠缺為自己不法所有之意圖之餘地。從而，辯護人以前揭情詞為被告辯護，尚與事實不符，委無足採。
（四）綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第
671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決意旨參照）。查被告與告訴人合夥從事中古汽車零件等貨物買賣事業，共同負責上開貨物之買賣、載運及保管，為從事業務之人，復擅自處分自己持有之合夥財產，俱如前述。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴人認被告自101年9月3日後之不詳時間為本件業務侵占行為，尚有未洽，又本件於103年7月31日起訴後至103年9月間止部分犯行，雖未據起訴，惟因此部分與已起訴部分，具有接續犯之實質上一罪關係（詳如後述），為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告於上開期間陸續侵占前揭貨物及自用小貨車之行為，均係於密切接近之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以接續犯。爰審酌被告前有公共危險犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，品行非無可議，及其貪圖私利而對於業務上所持有上開貨物及自用小貨車等合夥財產予以侵占入己之犯罪動機、目的及手段，因此造成告訴人財產上相當之損失之犯罪所生損害，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況、高中畢業之智識程度，暨犯後未見悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官劉致欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林琬儒中華民國104年6月30日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。