臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第264號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第264號刑事判決

裁判日期：民國103年05月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第264號上訴人即被告 黃振昌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第379號中華民國103年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第621號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃振昌施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、黃振昌前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第2032號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由該院以89年度毒聲字第2282號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治及撤銷停止戒治後，於民國91年6月30日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第156號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，經原審法院以93年度訴字第651號判決判處有期徒刑10月確定。詎黃振昌仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於102年1月28日上午10時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處房間內，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年1月31日上午8時39分前，黃振昌因他人案件經警約詢時，主動自首告知員警其有上開施用毒品之犯行，員警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份：
本判決所引之非供述證據，經本院依法踐行調查證據之程序，檢察官、被告對其等證據能力均不爭執，又查無違反法定程序取得之情形，且該等證據資料與被告本案犯行具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告黃振昌有前開施用毒品海洛因之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱。其於102年1月31日警詢時自白：我有施用第一級毒品；我在102年1月31日警方載我回警方駐地時在車上向警方告知我於3天前有施用第一級毒品海洛因；我是用注射方式將海洛因摻入礦泉水，以注射針筒汲取施打在左手靜脈血管內；施用的量相當於1粒生白米；我最後一次施用第一級毒品海洛因是102年1月28日上午10時，在我家屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號我的房間內等語（警卷第4～5頁）。復於同日檢察官訊問時自白：我最後一次施用海洛因是在102年1月28日上午10時在家裡施用，以針筒注射方式施用等語（毒偵字第621號卷第20頁）。於本院審理亦坦承有於前開時地施用海洛因之犯行（本院卷第41頁）。被告於102年1月31日上午8時39分許為警採集尿液，經送台灣檢驗公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為647ng/ml）之事實，有尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：B00000000）、台灣檢驗公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2013/00000000）各1份在卷可稽（警卷第26、33頁）。原審復依職權將前開尿液送正修科技大學檢驗，經以同樣方式檢驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學正超微第0000000000號函、尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）各1份在卷可參（原審卷第57～59頁）。被告自白與尿液檢驗結果相符，事證明確，被告犯行堪以認定。被告係因他案由檢察官發交員警調查，被告於警車上供稱：我有施用第一級毒品；我在102年1月31日警方載我回警方駐地時在車上向警方告知我於3天前有施用第一級毒品海洛因等語。員警所製作之查獲毒品案件報告表，在最初承辦員警得係（或開始懷疑）嫌疑人涉有「本次」施用毒品犯行之原因一欄，勾選「嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑前先行自首」，採尿依據欄勾選「嫌疑人事前同意」（警卷第30頁）。本案是被告自首並同意採尿後，始發覺被告有前開施用毒品犯行甚明，被告應符合自首而接受裁判之要件。
二、被告於原審否認犯行，並辯稱：員警把我的尿倒掉，重新採尿過程有瑕疵云云。查：證人即當日為被告採尿之員警 高昌義 於原審審理時證稱：一般而言不可能把被告的尿倒掉，因為第一泡尿一定是最準確的，第二泡尿一定比較淡，用第二泡反而對被告比較有利，我們不可能這麼做等語（原審卷第74頁背面）。證人高昌義所言「倒掉被告的尿對其比較有利，因而不會這麼做」之情，與經驗法則相符，是證人所述其並未倒掉被告的尿之情，應可採信。被告於原審復辯稱：在檢察署再度驗尿時，沒有驗出毒品反應云云。查：被告於102年1月31日下午2時37分許，檢察官開始訊問後某時，要求再次驗尿，經送正修科技大學檢驗，結果呈可待因、嗎啡陰性反應等情，有該次訊問筆錄、扣押物品清單（保管字號：102尿保字第10號）、正修科技大學超微量科技研究中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）各1份在卷可參（毒偵字第270號卷第18～
20、22、50頁）。惟經原審函詢正修科技大學覆以：「10
2尿保10」之尿液檢體，檢驗結果因…鴉片類代謝物初篩檢驗濃度（117ng/mL）小於管制閾值（300ng/mL），因此依照法規直接判定為陰性，並沒有執行確認檢驗等語，有正修科技大學正超微字第0000000000號函在卷可參（原審院卷第57頁）。是被告於檢察官訊問後所採集送驗之尿液，係因檢驗濃度低於法定濃度，而被判定為陰性，與「並未檢出」尚屬有間。且第二次排尿與前開警詢時之排尿（即第一次排尿），時間相差約6小時，是堪認該2次驗尿報告結果之差異，應係被告身體自然代謝之結果所致。較晚之呈陰性之第二次排尿檢驗結果（即在檢察署所驗），自不足推翻較早之呈陽性之排尿檢驗結果（即在警察局所驗），被告所辯亦不可採信。
三、被告於原審及本院均辯稱：本案已經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第270號不起訴處分確定，檢察官就同一案件又提起公訴，應為不受理判決云云。按緩起訴處分與不起訴處分均具有檢察官最終處分之意義，對於案件關係人亦有重要利害關係，故法律乃規定必須以書面對外為明確之表示（即採書面主義或公示主義），且賦與一定之法律效果，此觀刑事訴訟法第255條第1項、第2項、第256條第1項規定自明。故檢察官就案件為緩起訴處分或不起訴處分時，除應依上述規定製作緩起訴處分書或不起訴處分書外，並應公開揭示或送達於告訴人、告發人、被告、辯護人，或其他有關之機關、團體或社區，始能發生合法效力（最高法院101年度台上字第10號判決參照）。檢察官就被告施用海洛因犯行，雖同於102年
3月21日為起訴書及不起訴處分書（102年度毒偵字第62
1號、270號卷），惟經原審函詢臺灣屏東地方法院檢察署檢察官本案之起訴書（102年度毒偵字第621號）與同檢察官另為之不起訴處分書（102年度毒偵字第270號不起訴處分書）是否為同一案件，經檢察官函覆略以：「10
2年度毒偵字第621號起訴書之公告日期為102年3月28日，而本署不起訴處分書之公告日期為102年4月3日，…若同一案件先經起訴，再為不起訴處分，該處分無效」等語（原審卷第40～41頁）。故如視為同一案件，本案起訴書公告揭示日期在不起訴處分書公告揭示之前，則在本案起訴書公告揭示生效時，該不起訴處分書尚未生效確定，自非不起訴處分確定後，違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴，而應諭知不受理決判決之問題。況被告於警詢時自白自101年11月初開始有多次施用毒品海洛因犯行，而前開不起訴處分書所不起訴之事實為「被告黃振昌基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年1月31日14時50分為本署觀護人採集尿液回溯前96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因」等語，與本案起訴書明載施用時間、地點、方式，有明顯不相同，且該不起訴處分書與本案起訴書均為102年3月21日作成，可見檢察官當時係認有二個以上犯罪事實，該不起訴處分係對起訴以外之事實為之，而非係認為同一犯罪事實甚明，亦無違背刑事訴訟法第260條之情形。被告此部分所辯，亦有誤會。
四、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，於第20條只就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制。依其立法理由之說明，倘「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內已再犯」者，經依法再為「保安處分」或「追訴處罰」者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯之保安處分執行完畢釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自應依該條例第10條追訴處罰（最高法院98年度台非字第56號、101年度台上字第156、259、296號判決意旨參照）。查本件被告黃振昌有事實欄所載之前案記錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份附卷可參。是其再犯本案，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，依上開說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，是檢察官依法追訴，並無不合。再按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，是核被告黃振昌所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪未發覺前自首而接受裁判，依刑法第62條前段減輕其刑。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於犯罪未發覺前自首而接受裁判，可依刑法第62條前段減輕其刑。
原審疏未說明被告是否符合自首要件，亦未依自首規定減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨以本案已經不起訴處分確定又重行起訴，指摘原判決論處罪刑不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有多次違反毒品危害防制條例之前科，仍不知警惕、於假釋中再犯，自陷於毒癮之害，而無戒絕之決心；且施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，亦極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及家庭功能及社會安全，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國103年5月1日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月1日
書記官吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。