裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第239號刑事裁定
裁判日期：民國100年11月01日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第239號抗告人即受刑人 林志雄 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年9月14日裁定（100年度聲字第4040號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：
（一）抗告人於民國96年及97年因犯竊盜罪計4件、違反保護令
1件，為有期徒刑8月、8月、9月、拘役40日、30日。
（二）抗告人於97年6月28日入監服刑，於98年12月8日假釋出獄後，接續執行拘役30日刑期，於99年1月8日出所，上述日期於檢察官都有紀錄（共計為1年6月又10日），而上述刑期8月、8月、拘役40日、30日又因在監所表現良好，每月責任分數都到達減扣刑期天數的標準（為減扣1月又4日），上述所言都有紀錄。
（三）因檢察官所述，上述之刑期8月、9月不能合併定執行刑，又為何當時不提出呢？抗告人當時也有申請「案件合併」，又為何苦無下文？現在假釋撤銷不都是要執行殘刑的部份及本刑的，不是檢察官所提之刑期，若是被假釋撤銷的人，殘刑的部份都像檢察官這亂加，是否有公平的司法判決，希望法官能夠明察等語。
二、原審以：
（一）聲請意旨略以：受刑人林志雄因竊盜等案件，先後經法院判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
（二）按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條固有明文。又定應執行刑要於受刑人所犯數罪尚未執行完畢前，如已全部執行完畢，檢察官於指揮執行時應如何處理，與定應執行刑之裁定無涉，另行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數」，依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1第1項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」、「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」，行刑累進處遇條例第28條之1第3、4項分別定有明文，足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期，而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院81年度台抗字第464號、98年度台上字第2444號判決意旨參照）。
（三）經查，本件受刑人林志雄前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院先後以96年度易字第4035號（附表編號1）、97年度審易字第574號（附表編號2）判決各判處有期徒刑8月、9月確定，經接續執行（與臺灣高雄地方法院97年度審易字第875號接續執行，但該案不得與本件聲請之2案定應執行刑），於97年6月28日入監執行，後經法務部核准假釋，於98年12月8日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為99年9月28日，惟受刑人於假釋期間再犯他罪，假釋經撤銷，應執行殘刑7月26日，殘刑部分尚未執行，此有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署臺東監獄100年3月31日東監教一字第1001201432號函檢送之法務部函及泰源分監報請撤銷假釋報告表各乙份附卷可稽，揆諸前揭說明，受刑人所受上開有期徒刑尚未執行完畢，茲檢察官聲請定其應執行之刑，認其聲請為正當，爰就受刑人所犯如附表編號1、2所載之罪，定其應執行有期徒刑1年3月。
三、按犯實質上數罪，其各罪既有獨立性，原應就宣告之各罪刑分別執行，然刑罰之目的重在感化，苟能使犯人達到改過遷善之目的，基於刑罰經濟之目的，並無就宣告之各刑一一執行之必要，故我國刑法採併合處罰制，係以有利於受刑人之利益為考量。而裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有2以上之裁判，應依刑法第51條規定定其應執行之刑時，最後事實審法院即應依據檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑。至不合定應執行刑要件之其他案件已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此為當然之解釋，而與定應執行刑之裁定無涉。本件抗告人即受刑人認就不合定應執行刑要件之其他案件，既需接續執行，即可與本案之罪合併定應執行刑，容有誤會。又原審本其職權，裁定本案定應執行刑為有期徒刑1年3月，係於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，亦無違誤。本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國100年11月1日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年11月1日
書記官黃月瞳