裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第906號民事判決
裁判日期：民國93年06月23日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第九０六號
上訴人丁○○
丙○○被上訴人兼左二人共同訴訟代理人戊○○追加被告甲○○
乙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十日臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一九○號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，經本院於九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人對被上訴人戊○○如後開第二項、第三項所示拆除建物之訴及訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人戊○○及追加被告甲○○、乙○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段後湖小段五六號土地上，如附圖所示五六之Ｂ部分二層鋼筋混凝土造建物拆除，將所占有面積貳佰陸拾貳平方公尺土地返還予上訴人及共有人全體。
被上訴人戊○○應將坐落於臺北縣○○鄉○○段後湖小段五六號及五六之二號土地上，如附圖所示五六之Ｃ及五六之Ｄ部分車棚拆除，將所占有面積伍拾伍平方公尺及拾陸平方公尺土地返還予上訴人及共有人全體。
第一審訴訟費用由被上訴人戊○○負擔。第二審訴訟費用及變更、追加之訴訴訟費用由被上訴人戊○○及追加被告甲○○、乙○○連帶負擔五分之四，其餘由被上訴人戊○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人戊○○及追加被告甲○○、乙○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段後湖小
段五六號（以下地段相同，以地號代稱）土地上，如附圖（即臺北縣新莊地政事務所九十二年三月十二日土地複丈成果圖，以下同）所示五六之Ｂ部分二層鋼筋混凝土造建物（以下簡稱系爭建物）拆除，將所占有面積二百六十二平方公尺土地返還予上訴人及共有人全體。
㈢被上訴人戊○○應將坐落於五六號及五六之二號土地（該二筆土地以下簡稱系爭
土地）上，如附圖所示五六之Ｃ及五六之Ｄ部分車棚拆除，將所占有面積五十五平方公尺及十六平方公尺土地返還予上訴人及共有人全體。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：被上訴人戊○○及追加被告甲○○、乙○○之父 張登賢 雖為系爭土地之共有人，但僅有應有部分三百二十四分之十二，系爭土地既無分管協議，張登賢又未經其他共有人全體同意，訂立土地租約或設定地上權，即逾其應有部分，改建舊屋為系爭建物，張登賢死亡後由戊○○三兄弟共同繼承，戊○○並在系爭建物外，增建系爭車棚，占用土地，已侵害伊等及其他共有人之權利，故訴請戊○○、甲○○、乙○○拆除系爭建物，戊○○拆除系爭車棚，將占用土地返還於共有人全體。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人戊○○及追加被告甲○○、乙○○（以下合稱被上訴人等）方面：
一、聲明：上訴及變更、追加之訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：系爭建物係伊父張登賢於九二一地震後就原有舊屋改建而來， 嗣伊 父死亡，由伊等三人共同繼承。至系爭車棚則係由戊○○一人出資搭蓋，供附近宗族親人停放車輛之用。系爭建物改建前之舊屋，係建造於前清時期，獲有族親同意，改建之時雖未經全體共有人同意，然居住附近參與祭祖之宗族親人，均同意張登賢改建。另共有人即 張安藏 、 張玉彬 及 張榮華 均出具同意書，將其等所有系爭土地應有部分權利提供伊等使用，則系爭建物及車棚占用土地面積，並未逾伊等有權使用之應有部分比例。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提張安藏出具同意書為證。
丙、本院依職權向臺灣板橋地方法院函查張登賢之繼承人有無拋棄繼承。理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同
一、或訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第二款、第五款規定自明。上訴人於原審以系爭建物為原審被告張登賢所改建，訴請其拆屋還地，嗣經查知張登賢於民國九十一年九月五日死亡，戊○○、 張明麗 、 張秋菊 、甲○○、乙○○、 張玉霞 、 張玉燕 為其法定繼承人，其中張明麗、張秋菊、張玉霞、張玉燕均依法向臺灣板橋地方法院聲明拋棄繼承，獲該法院准予備查，有戶是戊○○、甲○○、乙○○為張登賢之繼承人。上訴人於原審曾改列戊○○三兄弟為被告，嗣再更易以戊○○一人為被告（見原審訴字卷五二頁、一五○頁），上訴人上訴後再追加甲○○及乙○○為被告（見本院卷三五、七二頁），以本件上訴人請求拆除系爭建物，其訴訟標的對戊○○、甲○○及乙○○必須合一確定，上訴人訴之追加，核無不合，應予准許。又上訴人於原審請求返還土地予自己，上訴後改為請求返還予全體共有人，應屬訴之變更，其請求之基礎事實同一，依上說明，所為訴之變更，亦無不可。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊與被上訴人等之父張登賢均為系爭土地共有人，張登賢僅有應有部分三百二十四分之十二，竟在全體共有人對系爭土地並無分管協議，且未經其他共有人全體同意，訂立土地租約或設定地上權下，即逾其應有部分，改建舊屋為系爭建物，張登賢死亡後由被上訴人等共同繼承，戊○○並在系爭建物外，增建系爭車棚，占用土地，已侵害伊等及其他共有人之權利，爰依民法第七百六十七條之規定，求為命渠等拆屋還地之判決（上訴人原審請求張安藏拆屋還地部分，經原審判決駁回，上訴人曾提起上訴，嗣撤回上訴，該部分業已敗訴確定）。
二、被上訴人等則以：伊等先祖於前清時期即在系爭土地上建有屋舍，嗣伊父張登賢於九二一地震後改建為系爭建物，及戊○○搭建系爭車棚，均係經共有人同意，且使用面積未逾伊等所有及獲其他共有人同意使用之應有部分比例，上訴人請求伊等拆屋還地，為無理由等語，資為抗辯。
三、查上訴人及已故張登賢為系爭土地之共有人，張登賢生前於該地上興建如附圖五六之Ｂ部分所示面積二百六十二平方公尺之系爭建物，嗣於九十一年九月五日死亡，被上訴人等為繼承人，另戊○○個人亦在系爭土地上建有如附圖五六之Ｃ及五六之Ｄ部分所示分別為面積五十五平方公尺及十六平方公尺之系爭車棚，供附近宗親使用等事實，為兩造所不爭執，復有土地所有權狀、土地登記謄本、繼承系統表、、張玉霞及張玉燕均拋棄繼承等文件為證，並經原審履勘現場製有筆錄，及囑託臺北縣新莊地政事務所繪製如附圖之複丈成果圖等附卷足憑，堪信為真實。
四、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年台上字第一八○三號判例參照）。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意；如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。查系爭建物雖由被上訴人之父張登賢改建舊有房舍而來，然據證人 張宗太 於原審證稱：「我們是屬於 張氏 家族，我們沒有分管契約，但是我們是依照祖先遺留上來（住）」（見原審卷七六頁）等語，及張玉彬證述：「從小就是這樣子在使用，祖先輩有無（分管）契約，我不知道」（見原審卷七八頁）等情，被上訴人等亦自認：「以前舊房子是我祖父、曾祖父的時候建的，我們一共有九大房，我們那附近就住了六大房，住在那裡的六大房在我們祖父建舊房子的時候就都有同意，其餘的人因為居住在別的地方，當時也沒有辦法徵求他們的同意，我們雖然有他們的地址，但是很久沒有聯絡了。舊房子改建為現在的房子的時候，居住附近的宗親也都有同意我們改建」（見本院卷五三頁）等情，足見系爭土地共有人間並未成立分管協議，系爭建物及車棚建築時亦未經全體共有人同意。被上訴人等另辯稱：系爭土地其他共有人張安藏、張玉彬及張榮華，已同意提供渠等應有部分予伊等使用，則伊等使用之面積，即未逾有權使用之範圍云云，並提出同意書及不動產買賣契約書（見本院卷五六頁以下）為證，然共有物之應有部分係抽象的存在於共有物任何一部分，並非具體的局限於共有物之特定部分，被上訴人等原有及他共有人提供使用者均為「應有部分」，就令總計比例確已超過系爭建物及車棚使用面積，揆諸上開說明，系爭土地並無分管協議，被上訴人等在未徵得他共有人全體同意前，無論是否逾越其應有部分，仍不得對共有物之特定部分為使用收益，否則他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。則上訴人以被上訴人等之父張登賢，在如附圖所示五六之Ｂ部分建造系爭建物使用，已由被上訴人等繼承；戊○○自行在系爭建物外如附圖所示五六之Ｃ及五十六之Ｄ部分，搭建系爭車棚供附近宗親使用，均未經全體共有人同意，本於所有物妨害除去請求權，請求被上訴人戊○○拆除系爭建物及車棚，並變更請求回復占用土地予全體共有人，又追加甲○○、乙○○為被告，請求與戊○○拆除系爭建物及返還土地予全體共有人，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人對被上訴人戊○○請求拆除建物及車棚之訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄該部分，改判如主文第二、三項所示，並准如其追加及變更之請求。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十三日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官陳介源正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年六月二十五日
書記官鎖瑞嶺